2021 Arbitraje nº 1

La Ley suiza de arbitraje internacional acaba de ser reformada tras más de treinta años desde su entrada en vigor en 1989. La reforma tiene por objetivo preservar y reforzar el atractivo de Suiza como sede arbitral, manteniendo sus principios cardinales (autonomía de las partes y flexibilidad) y sus características principales (claridad y concisión). Con el fin de actualizar la norma, esta reforma ha tenido en cuenta el importante desarrollo del arbitraje internacional y la jurisprudencia del Tribunal federal suizo. La reforma no introduce cambios de gran calado, sino que se limita a: (i) clarificar algunas cuestiones que quedaban abiertas, (ii) incorporar la jurisprudencia del Tribunal federal suizo que ha venido interpretando la Ley o completando sus lagunas a lo largo de los años, y (iii) integrar algunas de las mejores prácticas del arbitraje internacional, facilitando en especial su empleo y acceso por personas y entidades extranjeras.

El 23 de septiembre de 2020, Portugal se convirtió en el 94.º Estado en depositar ante las Naciones Unidas el instrumento de adhesión a la Convención de las Naciones Unidas sobre los Contratos de Compraventa Internacional de Mercaderías. En esta nota se hace un análisis comparativo entre el marco jurídico portugués y las soluciones establecidas en la Convención. Por ello, se identifican algunas divergencias y convergencias en cuestiones relacionadas con la formación del contrato, con la falta de conformidad de las mercaderías y con la transmisión del riesgo de pérdida y deterioro de las mercaderías. Con la reciente adhesión de Portugal a la CNUCCIM se inaugurará una nueva etapa en el desarrollo jurídico del estudio de dicha Convención por parte de la comunidad jurídica portuguesa. Además, no cabe duda de que la adhesión de Portugal a la CNUCCIM aportará importantes beneficios en sus relaciones comerciales con sus principales socios mundiales y, especialmente, en relación con España, que es signataria de la Convención desde 1991 e, históricamente, el principal socio comercial de Portugal, habiendo sido responsable del 24,7% de las exportaciones portuguesas y del 30,5% de sus importaciones en 2019.

A través del presente artículo los autores analizarán los hechos ocurridos en Perú (de carácter público) que fueron materia de análisis en el requerimiento de prisión preventiva que llevó el Tercer Juzgado de Investigación Preparatoria de Corte Especializada en Delitos de Corrupción y que dio como resultado la privación provisional de libertad del árbitro internacional Fernando Cantuarias Salaverry. Los autores concluyen que la fijación y recepción de honorarios arbitrales y las reuniones con las partes no constituyen, a la luz de la práctica arbitral, irregularidades, demostrándose así la falta de conocimiento y entendimiento del arbitraje, por parte del sistema de justicia ordinaria.

Desde su incorporación en 2006 a las Reglas de Arbitraje del CIADI, la Regla 41(5) ha tenido una aplicación relativamente acotada. A la fecha se conocen treinta y cinco casos en los que una excepción preliminar se ha opuesto bajo dicho procedimiento sumario. Entre tales casos, apenas cinco han conducido a la desestimación sumaria de todas las reclamaciones por manifiesta falta de mérito jurídico. La presente nota describe la tramitación del procedimiento bajo la Regla 41(5), y su impacto en la duración de los arbitrajes en los que la excepción opuesta ha sido rechazada. La nota también comenta el alto estándar que tribunales CIADI han aplicado al examinar si una reclamación carece manifiestamente de mérito jurídico, y el posible impacto que dicho estándar ha tenido en la acotada fase de argumentación escrita y oral en la que se enmarca la Regla 41(5). La nota concluye que, en la práctica, la tramitación de la Regla 41(5) cumple con el formato sumario que se quiso dar a la disposición en 2006. También concluye que, aun cuando la excepción se rechace de lleno, el tribunal se habrá acercado tempranamente a estudiar la disputa; y, aun cuando ella se rechace parcialmente, habrá contribuido a acotar su ámbito.

Un legado en un testamento se convierte en un pleito entre Estados que dura más de cien años, requiere dos laudos arbitrales y un acuerdo posterior para liquidar los intereses acumulados. De la evangelización de toda California pasamos a un arreglo económico final entre Estados aconfesionales –o mejor, tradicionalmente anticatólicos–. Demostración práctica del adagio que más vale un mal arreglo que un buen pleito.

El Tribunal de Justicia del Estado de São Paulo ["TJSP"_], el 25 de agosto de 2020, anuló un laudo arbitral en un arbitraje doméstico ["Arbitraje Fazon" o "Arbitraje A"_] por juzgar que el presidente del tribunal arbitral, al no informar oportunamente de su designación como árbitro en otro arbitraje ["Arbitraje B"_] por una de las partes, cumplió su deber de revelación y afectó gravemente a la confianza que las partes depositaron en su investidura. La decisión otorga una nueva dimensión al deber de revelación, porque considera la falta de revelación y el menoscabo de la confianza depositada por las partes en el árbitro como situaciones que comprometen el debido proceso legal, que justifica la anulación del laudo arbitral. En el Capítulo I, presentamos una introducción a los temas que serán analizados, justificando la importancia de la decisión del “TJSP” al deber de revelación de los árbitros. Con relación al Capítulo II, el presente trabajo analiza cuales fueron las alegaciones y fundamentos de las Partes considerados por el “TJSP” para emitir su decisión. En el Capítulo III, se describen los fundamentos según los cuales la Cámara de Apelaciones anuló el laudo arbitral. El Capítulo IV desarrolla el entendimiento en la doctrina brasileña del deber de revelación del árbitro. Por fin, el Capítulo V reflexiona sobre las consecuencias de admitir la falta de revelación del árbitro sumada al daño provocada a la confianza de las partes, como elementos suficientes para acreditar la violación del debido proceso legal y, consecuentemente, justificar la nulidad del laudo arbitral.

Después de más de veinte años de existencia del Tratado de Libre Comercio de América del Norte («TLCAN»), Estados Unidos, México y Canadá renegociaron un nuevo tratado en agosto de 2017. Como resultado de dichas negociaciones, los tres Estados firmaron un nuevo acuerdo, llamado el Tratado entre México, Estados Unidos y Canadá («T-MEC»), el cual entró en vigor el primero de julio de 2020. El mecanismo de solución de controversias fue un tema central de las discusiones entre los Estados contratantes. Hoy, el texto del capítulo catorce del T-MEC se aleja significativamente del texto del capítulo once del TLCAN. Por ejemplo, Canadá ya no es parte del arbitraje inversionista-Estado y las protecciones sustantivas son mucho más restrictivas en cuanto a los reclamos que se pueden presentar por los inversionistas mexicanos y estadounidenses. El propósito de esta nota es presentar un análisis comparativo entre las principales diferencias, tanto sustantivas como procesales, entre el mecanismo de solución de controversias.

La determinación de la ley aplicable al convenio arbitral es una cuestión particularmente compleja. Se trata de un área en la que todavía existe poco consenso y mucha confusión, lo que a su vez causa una fuerte incertidumbre entre los usuarios del sistema. El propósito de este trabajo es analizar la interacción entre la Convención de Nueva York y las leyes nacionales respecto del derecho aplicable a la existencia y validez del convenio arbitral. En particular, el artículo se enfoca en los alcances y los presupuestos de aplicación de la norma de conflicto que establece el art. V(1)(a) de la Convención y en los límites que impone el art. II(3) de la Convención a los Estados Contratantes en la determinación de las causales de invalidez del acuerdo arbitral.

El alcance de la arbitrabilidad se ha ampliado sustancialmente en las últimas décadas. Sin embargo, su fundamento conceptual y sus perfiles concretos difieren en el panorama comparado. En ocasiones, estas diferencias pueden tener un impacto muy relevante sobre el resultado de una disputa. Este art. estudia la base teórica de la arbitrabilidad objetiva y subjetiva, así como su reciente evolución, su vinculación con las normas de competencia exclusiva y las cuestiones de ley aplicable que la rodean. Por último, se exploran algunos de los casos más problemáticos de inarbitrabilidad, como ocurre en materia de Derecho concursal.

Los árbitros internacionales deben ser imparciales e independientes. Mientras la independencia se refiere a la falta de relaciones con una parte que pueda influir en la decisión de un árbitro, la imparcialidad se refiere específicamente a la ausencia de sesgo o predisposición hacia una de las partes. Sin embargo, los resultados obtenidos de forma experimental muestran que los árbitros internacionales tienden a tomar decisiones que a menudo son predominantemente intuitivas e influenciadas por ilusiones cognitivas pasadas. Parece haber, en particular, límites sustanciales implícitos de naturaleza inconsciente, cognitiva y cultural que condicionan su acción; según algunos estudiosos, la toma de decisiones de los árbitros sería igualmente propensa a verse afectada por prejuicios subconscientes que podrían tener un efecto distorsionador en la toma de decisiones que por prejuicios conscientes. Estos límites son extremadamente difíciles de probar empíricamente y, por lo tanto, eluden la detección cuando se investigan con metodologías comunes. Ahora, gracias a los estudios más recientes en el campo de la neurociencia cognitiva –que han comenzado a proporcionar a los académicos datos significativos con respecto a una comprensión de la toma de decisiones humana basada en el cerebro– y al uso de herramientas como la resonancia magnética funcional (IRMf), ha llegado el momento de preguntarnos no solo si el concepto mismo de sesgo en el campo del arbitraje internacional debe ser revisado, sino también si existe una evaluación “objetivamente” imparcial desde un punto de vista neurocognitivo.