2008 Arbitraje nº 2

Después de un número tan grande de BITs, estamos en camino de encontrar un equilibrio entre los intereses de los países inversionistas y los de los países receptores. Experiencias como las del NAFTA, que convierten a países tradicionalmente inversionistas en países receptores, son particularmente interesantes porque obligan a los países desarrollados a ponerse en el lugar que antes correspondía sólo a los países en desarrollo y comprender así sus puntos de vista. A pesar de todas las críticas, dada la falta de confianza recíproca entre países inversores y países receptores respecto de la imparcialidad de sus jueces y la inherente debilidad del inversionista en la relación “inversionista extranjero-Estado receptor”, parece que el arbitraje de inversión sigue siendo la mejor opción para atraer los capitales.

Existe tensión entre los artículos V(1)(e) y VII(1) del Convenio de Nueva York, pero no son irreconciliables. También hay tensión entre la política de los Estados Unidos favorable al reconocimiento de laudos arbitrales extranjeros y el respeto que se debe a un tribunal que anula un laudo arbitral dictado en su propio estado. Sin embargo, las sentencias dictadas en los casos Chromalloy, Baker Marine y TermoRio pueden ser armonizadas y proporcionar un test con el que establecer el papel de los tribunales ordinarios en los procedimientos arbitrales: si el tribunal competente, en el Estado en el que el laudo arbitral fue dictado, anula dicho laudo y al hacerlo pasa por alto una parte sustancial del contenido del convenio arbitral, que hubiera afectado la decisión sobre nulidad, un tribunal del Estado en el que se solicita el reconocimiento puede conceder en Derecho dicho reconocimiento, a pesar de la nulidad o modificación lograda en el Estado en que se dictó el laudo.

A finales del año 2006, la Asamblea General de Las Naciones Unidas aprobó una importantísima modificación en la Ley Modelo de Arbitraje Comercial Internacional de 1985 de la Cnudmi/Uncitral. La reforma giró en torno a la forma del acuerdo de arbitraje del art. 7 de la Ley Modelo, ofreciéndose ahora dos opciones a los legisladores nacionales. La Opción I continúa apegado al requisito de la forma escrita, como el texto original del art. 7, aunque va más allá. La Opción II ya no se refiere a la forma escrita por lo que acoge la plena libertad formal del convenio arbitral. Asimismo, el art. 17 sobre medidas cautelares ha sido objeto de una importante modificación, por la que se crea un nuevo capítulo IV en el que se regula detalladamente el régimen jurídico de la medida cautelar, aunque también de una nueva institución: la orden preliminar. Otras disposiciones de la Ley Modelo han sido objeto de reforma como el art. 35, al tiempo que se ha introducido un nuevo art. 2 bis sobre interpretación de la Ley Modelo. Finalmente, la Uncitral ha emitido por vez primera una importante recomendación acerca de la interpretación de determinados preceptos de la Convención de Nueva York de 1958 sobre reconocimiento y ejecución de laudos arbitrales extranjeros.

El 2 de abril de 2007 la House of Lords planteaba cuestión prejudicial al TJCE acerca de la compatibilidad con el Reglamento (CE) núm. 44/2001, de la decisión adoptada en un Estado miembro, por la que se se prohíbe iniciar o proseguir un procedimiento judicial en otro Estado miembro, basándose en que dicho procedimiento infringe un convenio arbitral. El Tribunal inglés se muestra partidario de una respuesta afirmativa: en tanto que relativa al arbitraje, la medida quedaría excluida del ámbito material del Reglamento (art.1.2.d); no existen en la Comunidad reglas uniformes sobre la competencia judicial, que los Estados deban aplicar y respecto de las cuales se predique el principio de confianza comunitaria. Añade la House of Lords argumentos sobre la bondad de la medida en tanto que refuerza la imperatividad de una cláusula arbitral; en este sentido aparece como una ventaja ofrecida por el ordenamiento del lugar del arbitraje. En el presente artículo se analizan la pertinencia de estas afirmaciones, haciéndose hincapié en particular en el alcance de la confianza comunitaria: que cierto item no esté regulado en el sistema comunitario no implica que no pueda verse afectado por él.

El tema objeto de estudio se afronta desde la perspectiva de la Ley 60/2003, de 23 de diciembre, de arbitraje, y de la fijación en España del lugar de un arbitraje internacional. La nueva regulación española ha dado importancia al lugar del arbitraje, como espacio contenido dentro del territorio de un Estado, referido a partir del municipio. El lugar del arbitraje es esencial, necesario punto de conexión con el ordenamiento jurídico. La Ley atribuye a las partes libertad para su determinación -directa o indirectay modificación, antes de la notificación de la aceptación por los árbitros. A falta de acuerdo entre las partes, el lugar del arbitraje se determinará por los propios árbitros. Muy relevantes son las consecuencias jurídicas que la Ley atribuye al lugar del arbitraje, señaladamente: determina la aplicación de la ley del arbitraje; es criterio de definición del arbitraje internacional; de atribución de competencia territorial para las funciones jurisdiccionales de apoyo y control del arbitraje, y mención obligatoria del laudo. De otra parte, la consideración del lugar del arbitraje como punto de conexión no obsta para su “deslocalización”, posibilitándose la práctica de actuaciones fuera de ese lugar. Finalmente, se destaca la existencia de factores y circunstancias que hacen al territorio español “idóneo” para la fijación del lugar del arbitraje internacional.