2019 Arbitraje nº 1

El autor de la presente nota ha sido el árbitro único en el procedimiento arbitral (CCI) en cuestión, una disputa entre una empresa española y otra ar-gentina en relación con un contrato de franquicia ubicado en Argentina y Uru-guay, versando la discusión de las partes, entre otras cuestiones, sobre la exis-tencia de una infracción por la parte argentina de un pacto de no competencia postcontractual y la eventual procedencia de la aplicación de la penalidad con-tractualmente prevista para tal supuesto.

Como hemos descrito, la sentencia que nos ocupa responde a una demanda de nombramiento judicial de árbitro. Para legitimar esta posibilidad tenemos que, brevemente, incardinar el arbitraje en el Derecho jurisdiccional diversificado. Identificamos esta rama del Derecho con el sistema estatal de resolución de conflictos jurídicos, en el que se encuadran la propia jurisdicción o Poder Judicial y los mecanismos extrajurisdiccionales, con un vínculo recíproco de complementariedad.

El árbitro de emergencia se ha consolidado como una figura eficiente, más no siempre eficaz. A la luz de la Convención de Nueva York sobre Reconocimiento y Ejecución de Laudos Extranjeros, la Orden presenta un vacío: su ejecutabilidad. La necesidad de dar a la orden un efecto útil y formal, es imperante. En este análisis, demostraremos que puede ser llenado por la Ley o por la autonomía de las partes.

Las Reglas de Praga sobre la Tramitación Eficiente de los Procedimientos en el Arbitraje Interna-cional (Reglas de Praga) pretenden proporcionar a los tribunales arbitrales y a las partes unas pautas o sugerencias para incrementar la eficiencia del arbitraje, potenciando un papel más activo de los tribu-nales arbitrales en la tramitación de los procedimientos. La finalidad de las Reglas de Praga no es re-emplazar las ya facilitadas por varias instituciones, sino que están diseñadas para complementar el pro-cedimiento acordado por las partes o para ser aplicadas por los tribunales arbitrales en una controversia específica.

Algunos cambios que incorpora el T–MEC, en materia de inversiones extranjeras, en relación con lo previsto en el capítulo XI del TLCAN El presente trabajo busca exponer, de manera sucinta y esquemática, algunos cambios, en materia de regulación de las inversiones extranjeras, que incorpora el Capítulo XIV del T MEC (USMCA) y sus anexos, firmado por los presidentes de Canadá, EE UU y México, a fines de 2018, que reemplazará y será (en caso ser aprobado por los Congresos nacionales) el instrumento internacional que norme las relaciones de comercio internacional e inversiones en América del Norte, con algunas salvedades que se detallarán. A este efecto se exponen algunos elementos del Capítulo XI del Tratado de Libre Comercio de América del Norte (TLCAN), en vigor desde 1994, como también determinados puntos clave en la negociación que se plantearon por las partes, y luego, cómo aquellos postulados se tradujeron en disposiciones concretas, en un contexto de cuestionamiento global del sistema de solución de disputas en materia de inversiones extranjeras, que demanda estar atento a cada uno de los compromisos que los Estados adopten atendido que, en la actualidad, no existe un modelo único para abordar estos complejos asuntos.

El arbitraje no es un modo de resolver las diferencias frente a la vía judicial, sino una alternativa a ésta. Una alternativa aconsejable con preferencia a la vía judicial a la que li-bremente podrán acudir quienes entiendan que se adapta mejor a sus condiciones o cir-cunstancias. Solo de ese modo puede entenderse la función y el papel que debe cumplir el arbitraje y evitar frustraciones o desengaños, producido muchas veces por una confusión en su verdadero cometido. El árbitro no es es un juez, ni desempeña una completa función juris-diccional. El arbitraje no nace como sustituto de la función jurisdiccional, sino como una al-ternativa a la misma y, por tanto, no utilizarse como un remedio supletorio del judicial.

En el IX Congreso de las Instituciones Arbitrales, celebrado el 22 febrero 2019 en el Ilus-tre Colegio de Abogados de Madrid, uno de los temas de la III Mesa, que versó sobre las “Relaciones de jueces y árbitros”, fue el posible reenvío del laudo al tribunal arbitral por el juez de control para su revisión. Para ello serían necesarias varias reformas legales, no mos-trándome favorable a tal atribución de competencia a los tribunales de control del laudo.

Numerosos comentaristas sostienen la ausencia, en el Derecho Arbitral Federal Esta-dounidense, del denominado Principio Kompetenz–Kompetenz en su vertiente negativa. Se sugiere en este artículo que es más adecuado confirmar su vigencia si bien caracterizando el sistema resultante como “contractualista”. Dicha conclusión se apoya, entre otras razo-nes, en el contundente pronunciamiento de la Corte Suprema de los EE UU en el caso Ar-cher & White, reforzando intensamente el valor de la voluntad de las partes para limitar la jurisdicción de los jueces en la fase pre–laudo del proceso arbitral.

La que nos ocupa es una sentencia sencilla, clara y muy pedagógica. Con un supuesto de hecho nada complicado y frecuente en el tráfico jurídico–mer-cantil, se abordan abundantes cuestiones jurídicas en torno al arbitraje, todas –a nuestro juicio –pacíficas (de ahí la sucesión lógica sota, caballo… del título de nuestro comentario) salvo una (el cuestionado rey). Proponemos, para las siguientes líneas, fijarnos en todas ellas ahondando en la que entendemos más controvertida.

El panorama de la litigación internacional está cambiando. Dos datos resaltan entre otros: la creación de tribunales para asuntos de comercio internacional –o cámaras especializadas dentro de la jurisdicción común–, que han proliferado en los últimos años, especialmente en algunas zonas geográficas; la crisis del arbitraje internacional, que se ma-nifiesta tanto a nivel institucional como en el descontento de los usuarios. El estudio pre-senta ambas corrientes y realiza una primera evaluación de las ventajas y desventajas de cada mecanismo de resolución de controversias.