2014 Arbitraje nº 2

Tanto la situación de la contratación privada teniendo en cuenta los tipos de cambios y la limitada (por no decir casi imposible) repatriación de capitales, como las expropiaciones y los reiterados incumplimientos a los compromisos internacionales que en el marco de Derecho de negocios ha tenido la República Argentina, componen una realidad preocupante que desemboca en una gran inseguridad jurídico económica para el inversor extranjero en cuanto a la colocación de capitales en el país. Las condiciones varían permanentemente y la preservación de la inversión peligra en este contexto teniendo en cuenta la avanzada inflación que experimenta el país, la imposibilidad de adquirir moneda extranjera en el mercado regular, y la dificultad de repatriar las utilidades.

El trabajo analiza la cuestión preliminar planteada por el Tribunal Supremo de Lituania al Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE), referente a la cuestión de si resulta contrario al RB I un laudo emitido por un tribunal arbitral, dirigido a una de las partes en el procedimiento arbitral, para que, o se retire del procedimiento que se desarrolla ante el tribunal de un Estado parte, o limite sus pretensiones en el procedimiento ante tal tribunal, La idea principal que se sostiene en el artículo es que, si el tribunal del Estado miembro se ha pronunciado ya sobre su competencia, tal laudo sería contrario al espíritu del RB I y al principio de soberanía que éste contiene; y que el reconocimiento del laudo tendría que denegarse con base en el art. V.2 b) del Convenio de Nueva York, por resultar contrario al orden público de la UE. Este artículo también analiza brevemente la cuestión al amparo del RB I bis, aunque no se aportan conclusiones definitivas sobre el enfoque que podría adoptar este Reglamento.

Convenio arbitral y proceso arbitral constituyen dos realidades jurídicas autónomas, pero interrelacionadas. Este trabajo quiere precisar y clarificar la naturaleza y alcance de esas relaciones. Convenio y arbitraje no guardan entre sí una relación de causa a efecto. Lo que hace nacer un determinado procedimiento arbitral no es el convenio arbitral, sino el propio acto de demandar. La demanda, lo mismo para el proceso judicial que para el arbitral, es el único origen de toda situación jurídico– procesal. Y ello porque la incoación del arbitraje supone el ejercicio del derecho de promover la actividad jurisdiccional. El convenio arbitral se limita a sujetar el ejercicio de ese derecho a la carga de hacerlo mediante arbitraje. Pero es el derecho a la jurisdicción, y no el convenio arbitral, el que, ejercitándose en el arbitraje, engendra todo lo que de procesal hay en éste.

Un estudio tanto de la jurisprudencia interna como comparada demuestra que las demandas de responsabilidad civil contra el árbitro son cada vez más frecuentes. Por otro lado, las regulaciones en la materia no son lo suficientemente exhaustivas como para dar una respuesta satisfactoria a los distintos supuestos que se plantean. Tampoco existe un modelo teórico –un estándar– de referencia para delimitar los supuestos o conductas del árbitro que pueden dar lugar a la responsabilidad civil del mismo. Dada la relevancia de esta cuestión para los prácticos del arbitraje internacional, este artículo plantea un primer esbozo de lo que podría ser un modelo o estándar internacional en la materia.

El sector privado busca seguridad jurídica a través del arbitraje. El arbitraje en Derecho público ha evolucionado en España desde su completa prohibición en 1852. Hoy día las Administraciones públicas ocupan diferentes posiciones jurídicas ante el instituto del arbitraje. Es una materia que preocupa al Estado habida cuenta de la reciente avalancha de litigios arbitrales que se han suscitado contra el Reino de España.

El Estado español tiene tres frentes abiertos al arbitraje de inversiones debido a los cambios normativos retroactivos en las renovables y especialmente en las instalaciones solares fotovoltaicas. Dichos cambios pusieron de manifiesto que nuestro país no estaba preparado para prevenir y solucionar oportuna y eficazmente las posibles controversias pues, en la práctica, salvo los casos Maffetini e Inversión y Gestión de Bienes, que tuvieron un carácter más bien anecdótico, nunca había sido demandado por la vía de este mecanismo. En los nuevos contenciosos abiertos aparecen a primera vista dos cuestiones a dilucidar: si ha existido discriminación o no y si se ha producido un perjuicio derivado de la ruptura del principio de la confianza legítima de los inversores. Ello hace necesario la puesta en marcha de los ajustes pertinentes no sólo para la defensa eficaz del Estado, sino para ahorrar los considerables costes que una defensa privada de estos contenciosos conlleva.