2016 Arbitraje nº 2

La autonomía del convenio arbitral respecto del contrato en el que se inserta es un principio que no es privativo de un determinado sistema jurídico, sino que se ha extendido universalmente, figurando en la generalidad de las legislaciones de arbitraje, y constituyendo una de las manifestaciones más expresivas de la denominada lex mercatoria. Cuestión distinta es la determinación de su contenido en determinados supuestos, sobre todo vinculados a los contratos celebrados con indicios de corrupción, que ha dado lugar a un amplio debate. Los razonamientos vertidos hasta este momento en dicho debate encuentran reflejo directo en el asunto Ministerio de la Presidencia (Panamá) / Selex Es S.P.A iniciado el 31 julio 2015 ante la jurisdicción panameña. Nuestra pretensión es utilizar los hechos para verificar que el tema objeto de consideración no es un mero ejercicio retórico sino un excelente test para comprobar cuál es el estado del principio de separabilidad.

El laudo de 21 de enero de 2016 de la Cámara de Comercio de Estocolmo, se refiere por vez primera al régimen regulatorio español sobre generación fotovoltaica. Es una consecuencia directa de la firma por el Reino de España de la Carta de la Energía, que da respaldo al arbitraje sobre las partes contratantes, esto es, el propio Estado. Se rompe así la tendencia tradicional a eximir a los Estados de someterse a Arbitraje y se inicia un paso hacia su consolidación como medio de resolver disputas en el ámbito internacional dando confianza a los inversores. Este laudo tiene un alcance limitado ya que se refiere sólo a las normas hasta 2010 pero no incluye la posterior y esencial norma de 2013, que será objeto de discusión en futuros arbitrajes. No constituye pues un precedente, lo que el propio laudo se encarga de subrayar. Dictado por mayoría de dos votos que dan la razón al Reino de España, que contó con la Comisión Europea como amicus curiae, existe Voto Particular, en el que se afirma la vulneración del principio de confianza legítima. A nuestro juicio, es cuestionable la afirmación de la mayoría de que el planteamiento de una “cuestión de constitucionalidad” o la posible exigencia a través de otro pleito de “responsabilidad patrimonial de la Administración”, sean técnicas suficientes para garantizar y realizar el principio de la Carta de que han de existir remedios suficientes para garantizar las inversiones. Habrá que esperar a futuros laudos para comprobar la bondad definitiva de éste.

La Ley Modelo de Arbitraje Internacional de la UNCITRAL fue adoptada por México en 1993. Con posterioridad, la jurisprudencia en la materia ha sido amplia, normalmente favorable al arbitraje y en general, cada vez mejores resoluciones y sobre todo, más precisas. En la presente contribución se examinan tres resoluciones relevantes de este proceso de evolución.

Los tribunales arbitrales de inversión que han aplicado la doctrina del abuso de derecho lo han hecho de forma errada. Al omitir considerar elementos esenciales de la misma, como lo son la existencia de un daño y la intención subjetiva de causar el mismo, han expandido el ámbito de esta doctrina, lo que atenta contra la seguridad jurídica y la estabilidad de las expectativas razonables, particularmente en un campo volátil como la inversión internacional. Este problema, sin embargo, puede ser resuelto utilizando instituciones propias o afines al Derecho internacional privado. Primero, la aplicación de la doctrina de derecho ha sido frecuente en casos relacionados con la validez de la nacionalidad de la parte demandante; tales casos pueden ser resueltos mediante la determinación del Derecho material aplicable, que entremezcla normas de derecho internacional público y Derecho interno. Segundo, el riesgo de la aplicación de la doctrina del abuso de derecho puede ser reducido si se (re)incluyen los elementos esenciales materiales y volitivos.

El arbitraje internacional se ha convertido en el camino predilecto para resolver disputas internacionales, y, dada su creciente popularidad, los tribunales arbitrales están manejando temas que antes eran resueltos por las cortes nacionales. Específicamente, los tribunales arbitrales internacionales han tenido que conocer sobre denuncias de corrupción o fraude. La corrupción o el fraude pueden surgir en varios contextos durante un arbitraje, pero este documento explora cómo un tribunal se aproxima a una denuncia de corrupción o fraude cuando ésta es presentada contra una de las partes dentro de un arbitraje como parte sustantiva de los méritos del caso. La corrupción y el fraude son problemas globales. Las denuncias de corrupción y fraude se encuentran presentes en todos los niveles de la sociedad, incluyendo el mundo de los negocios, los deportes, el entretenimiento y a nivel gubernamental. Sin embargo, a pesar de su universalidad, la corrupción y el fraude pueden ser más prevalentes en ciertas regiones, y es importante para los abogados y los hombres de negocios que trabajan en estas regiones tener presentes los problemas que rodean estos temas. Frecuentemente la corrupción es mucho más generalizada en regiones como Latinoamérica, Asia y África. En países en donde la corrupción está propagada, el ofrecimiento de un soborno para conseguir un contrato se convierte en una expectativa, en lugar de ser una anomalía. En estos países, los funcionarios públicos pueden llegar a esperar un soborno a cambio de un contrato o de regulaciones favorables. Estos funcionarios citan sus bajos salarios y la cultura arraigada del soborno como justificación al momento de aceptar sobornos, a pesar de que la corrupción le hace daño a sus países. De hecho, evidencia empírica confirma que hay una relación inversa entre el nivel de corrupción de un país, la inversión extranjera y su crecimiento económico. Asimismo, entre más corrupto sea el gobierno de un país, su población confía menos en dicho gobierno. En Latinoamérica, donde sólo dos países están en la lista de los países menos corruptos del mundo, la mayoría de la población ha perdido la fe en la capacidad de sus gobiernos de administrar de manera efectiva las leyes nacionales.

La distinción entre orden público nacional e internacional no está asentada universalmente. En los ordenamientos jurídicos donde se ha efectuado tal distinción, el orden público internacional representa la parte del orden público más sagrada del ordenamiento jurídico. Aquel puede configurarse como el círculo más interno del más amplio círculo constituido del concepto general del orden público.

La consideración del arbitraje como un sistema alternativo al judicial para la resolución de controversias con base en la autonomía de la voluntad de las partes en ella implicadas, exige una intervención judicial ordenada a tareas de asistencia procedimental, de ejecución de pronunciamientos del laudo y de control de este por causas tasadas no susceptibles de interpretación extensiva. Si se abriera el arbitraje a una más amplia intervención judicial, en vez de sistema alternativo al judicial, significaría una primera instancia de este que desvirtuaría su naturaleza, su finalidad y sus ventajas. Así lo han reconocido la legislación, la jurisprudencia y la doctrina. Sin embargo, hay áreas, como las representadas por situaciones en que puede apreciarse un desequilibrio prestacional de las partes en la contratación mercantil, en que la intervención judicial en el arbitraje ha cobrado mayor intensidad que la derivada de su estricta naturaleza, principalmente mediante la causa de ser el laudo contrario al orden público. El estudio de estas realidades y la necesidad de su adecuada delimitación constituyen la razón de ser de este trabajo.

Hay una necesidad de concretar un concepto unívoco, único y no diverso u oportunista del orden público en el arbitraje, tanto interno como internacional, de tal manera que los operadores jurídicos y las cortes arbitrales apliquen un concepto que otorgue seguridad jurídica a los interesados en los Laudos y Sentencias arbitrales que puedan recaer en los arbitrajes en los que se alegue tal causa de impugnación o de nulidad de la decisión arbitral definitiva. Por otra parte, tanto desde el punto de vista procesal como del material, tampoco puede haber divergencias al respecto, sobre todo si se tiene en cuenta la unificación básica de los principios fundamentales de los ordenamientos jurídicos que respetan los derechos fundamentales así como del sistema económico en el que se desenvuelve el arbitraje interno e internacional.