2012 Arbitraje nº 1

Como resultado de la permanente búsqueda de métodos y formas para solucionar los conflictos en el ámbito internacional de una manera más eficiente y a un menor costo se han popularizado, en los últimos años, las llamadas cláusulas escalonadas o multinivel que buscan la instauración de procedimientos menos adversariales como la conciliación, la mediación o el peritaje como paso o escalón previo al arbitraje. El propósito principal de este tipo de provisiones es resolver de una manera más expedita y con mayor experticia aquellas disputas que por sus características pueden tener una más fácil solución, y que sólo aquellos conflictos sobre los que las partes no se pueden poner de acuerdo y que suponen un mayor grado de complejidad y de disputa, escalen a un procedimiento un poco más largo como el arbitraje. Sin embargo, este tipo de cláusulas, que en su génesis y conceptualización pura parecen ser ideales, han tenido muchos problemas en la práctica ocasionados muchas veces por una falta de claridad y concreción a la hora de su redacción y otras veces por un incorrecto entendimiento de los operadores de los diferentes métodos alternativos de solución de conflictos (MASC) y los jueces nacionales. Los lineamientos que han ido estableciendo los diferentes jueces nacionales que han conocido del tema y aquellos que han fijado los doctrinantes que sobre el tema han escrito resultan, pues, sumamente útiles a la hora de dotar de contenido este tipo de cláusulas y desentrañar elementos tales como su naturaleza jurídica y las consecuencias que su incumplimiento puede acarrear. De especial importancia es la práctica al respecto en los países de derecho anglosajón, especialmente Inglaterra y los Estados Unidos, y aquella de algunos países de derecho continental como Suiza y Alemania. De igual manera, conceptos e instituciones clásicas del derecho como la teoría del non venire contra factum proprium o el pactum de non petendum tienen un importante papel que jugar a la hora de analizar las cláusulas escalonadas. Así pues, a partir de todos estos conceptos, y el estudio puntual de la jurisprudencia colombiana, se pretende estudiar la viabilidad de las cláusulas escalonadas en el derecho colombiano para finalmente concluir que, bajo un correcto entendimiento de los MASC y, en especial, del arbitraje, estas cláusulas son y deben ser completamente válidas y eficaces.

El autor sistematiza y contextualiza los efectos de la reforma de la LA/2011 operada en 2011, con la finalidad de demostrar que ésta –aunque parcial y de alcance limitado en sus efectos– era necesaria para mitigar las previsibles consecuencias de algunos de los desajustes ya revelados por la práctica; desajustes que, con carácter pionero, el Legislador ha detectado y corregido puntualmente, con la finalidad de dotar la institución arbitral de la indispensable seguridad jurídica que precisa tanto para su desarrollo forense, como para su completa aceptación por aquellas partes que –en el libre ejercicio de su autonomía de la voluntad– acuerden someter la resolución de sus diferencias contractuales a la opinión vinculante de un tercero dirimente elegido por ellas, bien directamente o sometiéndose a las disposiciones de una institución arbitral. Para tal fin, las partes deben disponer de un procedimiento eficiente y eficaz, dotado de todas las garantías legalmente exigidas para desarrollar su función.

Entre las modificaciones que han introducido la Ley 11/2011, de 20 de mayo, de reforma de la Ley 60/2003, de 23 de diciembre, de Arbitraje y de regulación del arbitraje institucional en la Administración General del Estado y la LO 5/2011, de 20 de mayo, complementaria de la anterior figura la reasignación de las funciones judiciales relativas al arbitraje atribuyendo a las Salas de lo Civil y Penal de los Tribunales Superiores de Justicia el nombramiento y remoción judicial de árbitros, el conocimiento de la acción de anulación del laudo y la competencia para conocer el execuátur de laudos extranjeros, manteniéndose los Tribunales de Primera instancia las competencias de ejecución. Con un criterio unificador similar al practicado en Francia desde hace algunos años, la Ley 11/2011 asigna a las Salas de lo Civil y de lo Penal de los distintos Tribunales Superiores de Justicia de las Comunidades Autónomas, (normalmente del lugar donde el laudo ha de producir sus efectos), a partir de su entrada en vigor, la competencia para conocer del reconocimiento de laudos y confiere a los Juzgados de Primera Instancia la potestad para proceder a la ejecución de los mismos. La regla antes vista es aplicable a los laudos extranjeros, por lo que el execúatur de los mismos queda reservado también a dichos Tribunales (sin que se produzca, como en otros tiempos, una centralización de tal competencia en el Tribunal Supremo) y su ejecución a los Juzgados de Primera Instancia del lugar, con carácter general, donde el laudo deba producir sus efectos. Por último, también se otorga la Sala de lo Civil y de lo Penal de los Tribunales Superiores de Justicia la competencia de decidir sobre las acciones de anulación de laudos y sobre el nombramiento y remoción de árbitros.

In the course of arbitration proceedings facts apparently criminal may arise that, being materially relevant for deciding the arbitration, should be tried by a competent criminal court forming a criminal preliminary issue in the arbitration proceedings. Law on Arbitration (LA) does not contain any provision regulating this kind of matters and the opportunity to do it through the reform of the said LA as carried out by Act 11/2011, of 20th May, has been missed. Consequently, new solutions should be proposed to solve a case of this kind as there concur in arbitration proceedings the same grounds as in civil proceedings for the existence of criminal preliminary issues. The main solution emerges from conceiving the occurrence of a criminal preliminary issue in arbitration proceedings, and also in civil proceedings, as having an absolute restrictive character. Therefore, it is extremely exceptional evidencing the necessary conditions for the existence of a criminal preliminary issue; secondly, in the event all the required circumstances were met, we would resort to the analogical application of those provisions regulating criminal preliminary issues in civil proceedings (arts. 40 ss LEC and art. 10.2 LOPJ) what would bring forward the stay of the arbitration proceedings and the subsequent binding effect of the decision adopted within the criminal action; additionally, among others, the controversy may be decided upon but bearing in mind the purportedly criminal underlying facts though without necessarily supplying them that character. All of them present advantages and disadvantages that season the analysis of this investigation concluding with the study of criminal preliminary issues at the stage of the enforcement of the arbitration award where art. 569 LEC would be applicable that establishes the suspension of the enforcement of the award when the criminal facts determine the falsehood or the nullity of the enforceable title or the invalidity or unlawfulness of the decision of enforcement.

Los abogados dedicados a resolver las controversias en el marco del Derecho de los negocios internacionales contemplan los arbitrajes entre Estados como algo irrelevante y hasta esotérico, mientras que los profesores, funcionarios y abogados dedicados al Derecho internacional público ven el arbitraje de comercial como un proceso esencialmente alejado de sus preocupaciones y con cierta displicencia aunque sin desconocer los beneficios económicos que depara. Pese a que los arbitrajes internacionales, tanto públicos como privados, están destinados a conferir solución legal a unas específicas controversias que surgen en un contexto internacional, ambos mecanismos se han dado la espalda durante muchos años para luego identificarse peligrosamente. El objeto de estas páginas es contribuir, sin desconocer su cada vez más estrecha relación, a la necesaria delimitación del arbitraje entre Estados y del arbitraje comercial en unos momentos en que la especialización de los litigios y la actuación de los operadores dedicados a estos menesteres apuntan a un tratamiento cada vez más homogéneo. Un tratamiento que cuenta con un destinatario especial: el arbitraje de inversiones.