Arbitraje

A través del presente artículo los autores analizarán los hechos ocurridos en Perú (de carácter público) que fueron materia de análisis en el requerimiento de prisión preventiva que llevó el Tercer Juzgado de Investigación Preparatoria de Corte Especializada en Delitos de Corrupción y que dio como resultado la privación provisional de libertad del árbitro internacional Fernando Cantuarias Salaverry. Los autores concluyen que la fijación y recepción de honorarios arbitrales y las reuniones con las partes no constituyen, a la luz de la práctica arbitral, irregularidades, demostrándose así la falta de conocimiento y entendimiento del arbitraje, por parte del sistema de justicia ordinaria.

Un legado en un testamento se convierte en un pleito entre Estados que dura más de cien años, requiere dos laudos arbitrales y un acuerdo posterior para liquidar los intereses acumulados. De la evangelización de toda California pasamos a un arreglo económico final entre Estados aconfesionales –o mejor, tradicionalmente anticatólicos–. Demostración práctica del adagio que más vale un mal arreglo que un buen pleito.

Desde la aparición del Estado moderno se ha desarrollado la teoría de la inmunidad de jurisdicción conforme al adago para in parem non habet imperium, que no es otra cosa que la proclamación del principio de igualdad soberana en las relaciones interestatales. Este trabajo examina las dificultades que se desarrollan en el arbitraje internacional tanto en el contexto de los convenios internacionales como en la jurisprudencia pretoriana arbitral, que evidencia el principio de igualdad entre las partes en el acuerdo arbitral aunque una de ellas sea un Estado. Como ha señalado el profesor Olivencia, esta regla afecta a todas las prorrogativas públicas no sólo a las que derivan del acuerdo arbitral sino también a las relativas al procedimiento. Cabe añadir que dicha regla proclama de forma tan remarcada el principio de igualdad que debería erigirse en una garantía que se proyecte al poder de ius variandi del Estado en lo que respecta al cambio de la ley aplicable y, por supuesto, a la exclusión de la inmunidad de ejecución del laudo.

La confidencialidad se ha configurado como una de las ventajas inherentes al arbitraje frente al recurso a la jurisdicción ordinaria constituyendo uno de sus mitos mas significados. Frente al empleo del tópico de que el respeto a la confidencialidad es uno de los rasgos más útiles del arbitraje, la práctica plantea si estamos más ante una ficción que a una realidad. La confidencialidad del arbitraje es las más de las veces una presunción de los árbitros, de las instituciones arbitrales o de las partes, cuando no haya sido reconocida expresamente en el convenio arbitral o en el reglamento de arbitraje y no puede hallarse una respuesta inequívoca de tal presunción, antes al contrario: las reglamentaciones nacionales, a excepción curiosamente de la española (art. 24.2º Ley de Arbitraje de 2003) guardan silencio sobre esta cuestión. Además, en ciertos sistemas se ha abierto una vía según la cual la protección de la información confidencial solo es pertinente cuando se observen ciertas circunstancias. Puede hablarse en tal sentido de un proceso dialéctico entre confidencialidad y transparencia que incide de manera muy particular en el arbitraje comercial internacional y, sobre todo, cuando una de las partes involucradas en un litigio es un Estado. La sola presencia de éste puede justificar la aparición del “interés público” e inclinar la balanza en favor de esta última.

La razón que justifica la admisión general de la arbitrabilidad de las reglas antimonopolio es que el Derecho de la competencia se ha convertido en la fuerza directora de los modernas economías de mercado, y conviene al mejor interés del público que los árbitros lo apliquen y no que huyan del mismo en razón de preocupaciones sobre su arbitrabilidad. La evolución del Derecho de la competencia hacia el análisis económico es tal, que los árbitros se ven frecuentemente confrontados y lo serán aún más y más, con aspectos de regulación antimonopolio, sea invocados de manera principal en el contexto de una acción cuyo propósito es el de declarar la nulidad de un contrato, o incidentalmente como defensa ante las demandas principales. Las leyes de arbitraje raramente contienen disposiciones expresas sobre la arbitrabilidad del Derecho de la competencia, sin embargo en la actualidad este postulado es universalmente admitido. Pruebas fehacientes de tal consenso general vienen ilustradas en la jurisprudencia arbitral, así, existe un gran número de laudos arbitrales admitiendo la arbitrabilidad de reclamaciones antimonopolio en las cuatro pasadas décadas. En el presente estudio puede observarse como la jurisprudencia arbitral se ha desarrollado a lo largo de líneas que comportan una visión incluso más liberal que la de los tribunales estatales sobre estas problemáticas.

L’intervento dell’arbitrato nella proprietà industriale in Italia è cambiato significativamente nell’ultimo mezzo secolo. Partendo dalla constatazione che la concessione di un brevetto è un atto della Pubblica Amministrazione, dottrina e giurisprudenza hanno tracciato la distinzione tra esistenza, estensione e validità dei diritti di proprietà industriale, le cui dispute appartengono alla competenza esclusiva dei Giudici (perché sono implicati profili di interesse pubblico) e gli aspetti patrimoniali dello sfruttamento di tali diritti (ciò che avviene generalmente con i contratti di trasferimento di tecnologia), che rientrano nei diritti disponibili delle parti. Tutte le controversie relative a questi ultimi aspetti costituiscono materia arbitrabile. Lo studio poi passa in rassegna le singole norme contenute nel Codice della Proprietà Industriale (legge 10 de febrero de 2005, n. 30) che disciplinano, dettandone anche i limiti, l’arbitrato e conclude che talvolta tali norme raffigurano un vero e proprio arbitrato, tal altra una sorta di “arbitraggio” dove gli arbitratori molto spesso devono decidere con “equo apprezzamento”. La successiva riforma dell’arbitrato (contenuta nella legge 2 de febrero de 2006, n. 40) estende l’arbitrabilità a tutte le dispute che non hanno per oggetto diritti indisponibili (come sarebbe il caso della validità di un brevetto) e conferisce loro il potere di risolvere anche questioni indisponibili, ma in tal caso la loro decisione non potrà acquisire efficacia di giudicato e cioè sarà una conoscenza incidenter tantum.

La arbitrabilidad subjetiva del Estado en el Perú deriva del régimen constitucional que habilita a las personas de Derecho público a someter las controversias derivadas de los contratos que suscribe en general (art. 63) y de los contratos ley de manera particular (art. 62) en el marco de lo previsto por la ley. Admitiendo plenamente que el Estado puede y debe someter determinadas controversias a arbitraje y debe comportarse dentro de ellos en pie de igualdad con los particulares, la personalidad pública del Estado obliga a diferenciar matices. La participación del Estado debe ser bienvenida en los arbitrajes pero las características propias de lo que ello significa supone un tratamiento diferenciado. Cuando el Estado actúa como un contratista en pie de igualdad con los particulares, como ocurre en el caso de las concesiones, la diferenciación del Estado es mínima y se encuentra establecida en la LA. Pero cuando el Estado en su contratación compromete fondos del presupuesto público, los requerimientos que al efecto exige el art. 76 de la Constitución obligan a una normativa especial con un mayor componente público. Esto último ocurre en los contratos de suministro que, en especial, dan lugar a un conjunto de reglas especiales que han sido incluidas en el nuevo régimen arbitral aprobado en el Perú por la LCE y que a título de lex specialis rigen para los arbitrajes en el marco de la contratación con el Estado al amparo de la LCE.

El arbitraje encuentra su principal esencia en la autonomía de la voluntad de las partes, como titulares de verdaderos derechos subjetivos privados, para integrar cualquier relación jurídica que sea de libre disposición. La autonomía de la voluntad comienza con la renuncia a la jurisdicción estatal como medio de solución de controversias, continúa con la redacción del acuerdo arbitral y aparecerá reflejada en todo el procedimiento arbitral que se desarrolle posteriormente. De hecho, la potestad de los árbitros para resolver controversias sobre materias de libre disposición para las partes conforme a Derecho se encuentra en la libertad y autonomía de la voluntad de los particulares, plasmada en el convenio arbitral. El convenio arbitral se instituye, por tanto, en la pieza clave del arbitraje. Dicha autonomía de la voluntad adquiere un papel protagonista y sólo debe ceder ante ciertos preceptos de carácter imperativo o de obligada observancia por las partes que se contienen en la Ley de Arbitraje.

La obligación de revelar un conflicto de intereses ha pasado de ser un mero instrumento en la verificación de la independencia de los árbitros para convertirse en una auténtica obligación que se ha consolidado como un auténtico un fin en sí misma. Con el aumento del uso del arbitraje el riesgo de un conflicto de intereses por parte de los árbitros se ha multiplicado. Este riesgo se puede mitigar de manera significativa por el uso de la debida diligencia y exhaustiva investigación, verificación de antecedentes y el análisis de las eventuales las conexiones entre un árbitro y una de las partes o sus abogados en el arbitraje. Dentro de los mecanismos que ayudan a una observancia plena de la independencia e imparcialidad en el arbitraje ocupa un lugar destacado el deber de revelar la existencia de conflicto de intereses; dicho deber constituye la pieza maestra del régimen jurídico de la ética arbitral y es ampliamente reconocido en las diferentes culturas jurídicas, las legislaciones y los reglamentos de arbitraje. Es una obligación que se configura como un auténtico principio fundamental del arbitraje tanto interno como internacional y es una consecuencia directa del principio general de buena fe. El deber de revelación tiene un carácter preventivo dando lugar su incumplimiento a ciertas medidas de carácter punitivo: la anulación del laudo arbitral, la recusación y la propia responsabilidad del árbitro.

El pasado año tanto Francia como España culminaron la reforma de sus respectivas normas reguladoras del arbitraje. Lo que para Francia constituye la consumación de un proceso de reforma muy esperado por la comunidad arbitral francesa, y que ha supuesto la modificación de un cuerpo legislativo de más de 30 años de antigüedad, se presenta en el caso español como una reforma que algunos han calificado de prematura al producirse la misma tan sólo algunos años después de la entrada en vigor de la Ley de Arbitraje española. El objeto de este artículo consiste en el estudio pormenorizado de las principales reformas introducidas en las normativas española y francesa, desde una perspectiva comparativa en la que se analizarán las principales aportaciones de las mismas a la normativa preexistente así como las diferencias más relevantes entre dichas reformas, calificándose a la luz de la experiencia internacional la transcendencia y el posible impacto de cada una de ellas.