Arbitraje

El alcance de la arbitrabilidad se ha ampliado sustancialmente en las últimas décadas. Sin embargo, su fundamento conceptual y sus perfiles concretos difieren en el panorama comparado. En ocasiones, estas diferencias pueden tener un impacto muy relevante sobre el resultado de una disputa. Este art. estudia la base teórica de la arbitrabilidad objetiva y subjetiva, así como su reciente evolución, su vinculación con las normas de competencia exclusiva y las cuestiones de ley aplicable que la rodean. Por último, se exploran algunos de los casos más problemáticos de inarbitrabilidad, como ocurre en materia de Derecho concursal.

La razón que justifica la admisión general de la arbitrabilidad de las reglas antimonopolio es que el Derecho de la competencia se ha convertido en la fuerza directora de los modernas economías de mercado, y conviene al mejor interés del público que los árbitros lo apliquen y no que huyan del mismo en razón de preocupaciones sobre su arbitrabilidad. La evolución del Derecho de la competencia hacia el análisis económico es tal, que los árbitros se ven frecuentemente confrontados y lo serán aún más y más, con aspectos de regulación antimonopolio, sea invocados de manera principal en el contexto de una acción cuyo propósito es el de declarar la nulidad de un contrato, o incidentalmente como defensa ante las demandas principales. Las leyes de arbitraje raramente contienen disposiciones expresas sobre la arbitrabilidad del Derecho de la competencia, sin embargo en la actualidad este postulado es universalmente admitido. Pruebas fehacientes de tal consenso general vienen ilustradas en la jurisprudencia arbitral, así, existe un gran número de laudos arbitrales admitiendo la arbitrabilidad de reclamaciones antimonopolio en las cuatro pasadas décadas. En el presente estudio puede observarse como la jurisprudencia arbitral se ha desarrollado a lo largo de líneas que comportan una visión incluso más liberal que la de los tribunales estatales sobre estas problemáticas.

L’intervento dell’arbitrato nella proprietà industriale in Italia è cambiato significativamente nell’ultimo mezzo secolo. Partendo dalla constatazione che la concessione di un brevetto è un atto della Pubblica Amministrazione, dottrina e giurisprudenza hanno tracciato la distinzione tra esistenza, estensione e validità dei diritti di proprietà industriale, le cui dispute appartengono alla competenza esclusiva dei Giudici (perché sono implicati profili di interesse pubblico) e gli aspetti patrimoniali dello sfruttamento di tali diritti (ciò che avviene generalmente con i contratti di trasferimento di tecnologia), che rientrano nei diritti disponibili delle parti. Tutte le controversie relative a questi ultimi aspetti costituiscono materia arbitrabile. Lo studio poi passa in rassegna le singole norme contenute nel Codice della Proprietà Industriale (legge 10 de febrero de 2005, n. 30) che disciplinano, dettandone anche i limiti, l’arbitrato e conclude che talvolta tali norme raffigurano un vero e proprio arbitrato, tal altra una sorta di “arbitraggio” dove gli arbitratori molto spesso devono decidere con “equo apprezzamento”. La successiva riforma dell’arbitrato (contenuta nella legge 2 de febrero de 2006, n. 40) estende l’arbitrabilità a tutte le dispute che non hanno per oggetto diritti indisponibili (come sarebbe il caso della validità di un brevetto) e conferisce loro il potere di risolvere anche questioni indisponibili, ma in tal caso la loro decisione non potrà acquisire efficacia di giudicato e cioè sarà una conoscenza incidenter tantum.

La arbitrabilidad subjetiva del Estado en el Perú deriva del régimen constitucional que habilita a las personas de Derecho público a someter las controversias derivadas de los contratos que suscribe en general (art. 63) y de los contratos ley de manera particular (art. 62) en el marco de lo previsto por la ley. Admitiendo plenamente que el Estado puede y debe someter determinadas controversias a arbitraje y debe comportarse dentro de ellos en pie de igualdad con los particulares, la personalidad pública del Estado obliga a diferenciar matices. La participación del Estado debe ser bienvenida en los arbitrajes pero las características propias de lo que ello significa supone un tratamiento diferenciado. Cuando el Estado actúa como un contratista en pie de igualdad con los particulares, como ocurre en el caso de las concesiones, la diferenciación del Estado es mínima y se encuentra establecida en la LA. Pero cuando el Estado en su contratación compromete fondos del presupuesto público, los requerimientos que al efecto exige el art. 76 de la Constitución obligan a una normativa especial con un mayor componente público. Esto último ocurre en los contratos de suministro que, en especial, dan lugar a un conjunto de reglas especiales que han sido incluidas en el nuevo régimen arbitral aprobado en el Perú por la LCE y que a título de lex specialis rigen para los arbitrajes en el marco de la contratación con el Estado al amparo de la LCE.

Pese a la notable difusión del arbitraje en el ámbito de los derechos de propiedad industrial, este sector ha sido tradicionalmente identificado como una de las materias en las que el arbitraje se encuentra sometido a significativas limitaciones, que varían según los países. En particular, cuando en el litigio se ven implicados aspectos relativos a la validez de los derechos de propiedad industrial sometidos a registro, los límites de la arbitrabilidad pueden ser fuente controversia. Entre las diversas alternativas de reglamentación, en un sistema como el español cabe entender que prevalece el criterio de que el órgano arbitral puede pronunciarse acerca de la validez del derecho de propiedad industrial, si bien únicamente con carácter incidental o eficacia inter partes, en litigios relativos, por ejemplo, a la explotación contractual o a la infracción de tales derechos, sin que ello suponga ir más allá de lo arbitrable. Para finalizar, se incluye una valoración crítica de las reglas sobre arbitraje del Acuerdo sobre un tribunal unificado de patentes de 2013.

El objeto de este trabajo es tratar de descifrar algunos principios o ideas fundamentales, que transciendan fronteras territoriales, al regir el pensamiento o la conducta de los operadores jurídicos en materia de arbitraje en Latinoamérica. En Latinoamérica el arbitraje no es un mero mecanismo contractual de resolución de disputas, pues se le reconocen importantes efectos jurisdiccionales. Varias Constituciones incluyen al arbitraje como parte de los mecanismos alternativos reconocidos para la administración de justicia. Poco a poco, el arbitraje comienza a concurrir y cooperar con la jurisdicción judicial, aunque guarde diferencias fundamentales de carácter estructural.

Numerosos comentaristas sostienen la ausencia, en el Derecho Arbitral Federal Esta-dounidense, del denominado Principio Kompetenz–Kompetenz en su vertiente negativa. Se sugiere en este artículo que es más adecuado confirmar su vigencia si bien caracterizando el sistema resultante como “contractualista”. Dicha conclusión se apoya, entre otras razo-nes, en el contundente pronunciamiento de la Corte Suprema de los EE UU en el caso Ar-cher & White, reforzando intensamente el valor de la voluntad de las partes para limitar la jurisdicción de los jueces en la fase pre–laudo del proceso arbitral.