Arbitraje

El 23 de septiembre de 2020, Portugal se convirtió en el 94.º Estado en depositar ante las Naciones Unidas el instrumento de adhesión a la Convención de las Naciones Unidas sobre los Contratos de Compraventa Internacional de Mercaderías. En esta nota se hace un análisis comparativo entre el marco jurídico portugués y las soluciones establecidas en la Convención. Por ello, se identifican algunas divergencias y convergencias en cuestiones relacionadas con la formación del contrato, con la falta de conformidad de las mercaderías y con la transmisión del riesgo de pérdida y deterioro de las mercaderías. Con la reciente adhesión de Portugal a la CNUCCIM se inaugurará una nueva etapa en el desarrollo jurídico del estudio de dicha Convención por parte de la comunidad jurídica portuguesa. Además, no cabe duda de que la adhesión de Portugal a la CNUCCIM aportará importantes beneficios en sus relaciones comerciales con sus principales socios mundiales y, especialmente, en relación con España, que es signataria de la Convención desde 1991 e, históricamente, el principal socio comercial de Portugal, habiendo sido responsable del 24,7% de las exportaciones portuguesas y del 30,5% de sus importaciones en 2019.

La determinación de la ley aplicable al convenio arbitral es una cuestión particularmente compleja. Se trata de un área en la que todavía existe poco consenso y mucha confusión, lo que a su vez causa una fuerte incertidumbre entre los usuarios del sistema. El propósito de este trabajo es analizar la interacción entre la Convención de Nueva York y las leyes nacionales respecto del derecho aplicable a la existencia y validez del convenio arbitral. En particular, el artículo se enfoca en los alcances y los presupuestos de aplicación de la norma de conflicto que establece el art. V(1)(a) de la Convención y en los límites que impone el art. II(3) de la Convención a los Estados Contratantes en la determinación de las causales de invalidez del acuerdo arbitral.

En el arbitraje comercial internacional la confrontación entre la ley del foro y la ley extranjera carece totalmente de significado. La diversidad normativa que se produce en determinados sectores del Derecho internacional privado es mucho menor cuando se trata de dar soluciones jurídicas prácticas aplicables a los problemas sometidos a los árbitros y la razón deriva de la primacía del Derecho espontáneo en la regulación de las transacciones privadas internacionales que suele dominar el contenido de la denominada “autonomía material” en los contratos. Ello reduce las posibilidades de que los árbitros tengan que ocuparse de las soluciones propias del método de atribución. Las legislaciones nacionales recientes permiten al árbitro la localización de la ley sustantiva a la controversia sin necesidad de poner en marcha el mecanismo conflictual. Con independencia de la aplicación de la lex mercatoria a título principal cuando se registra una “elección negativa” por las partes del Derecho aplicable, y de la cada vez más estrecha “cohabitación” con el orden jurídico estatal, la llamada a la lex mercatoria a título principal y exclusivo manifiesta evidentes dosis de imparcialidad y de neutralidad cuyas bondades se proyectan en una serie de supuestos: a) cuando las partes no se ponen de acuerdo en torno a la ley estatal aplicable al contrato; b) para la validez y a la eficacia de una cláusula compromisoria pese a existir individualizada una lex contractus estatal; c) en los contratos multi–partes vinculados a diversos Estados y, por tanto, a diferentes legislaciones y d) para evitar supuestos en que la “parte fuerte” trate de imponer la ley del Estado donde está establecida.

Una vez que el Derecho aplicable es elegido, a fin de regir el contrato entre la entidad soberana y el inversor o simplemente a fin de regir toda su relación económica, el inversor suele sentir la necesidad de proteger tal elección, asegurándose de que la entidad soberana no la modifica introduciendo nuevas condiciones en su relación o nueva normativa. Es habitual que los inversores traten de alcanzar estos objetivos introduciendo cláusulas de estabilización en los contratos de inversión. La clasificación, validez y efectos de tales cláusulas está sujeta a cierta controversia porque, entre otras cuestiones, puede afectar a la soberanía legislativa de los estados.