Arbitraje

En los últimos veinte años, la jurisprudencia arbitral en controversias sobre inversiones ha venido articulando, adoptando y aplicando, con creciente frecuencia y confianza, diversas versiones de la doctrina del abuso del derecho. Esa jurisprudencia parece entender esta doctrina, así como la subdoctrina del abuso del proceso, como la aplicación a controversias relativas a inversiones de una doctrina general de interdicción del abuso del derecho, la cual es aceptada expresa o tácitamente como parte del Derecho internacional general. Este artículo tiene por fin examinar críticamente los presupuestos conceptuales y jurídicos sobre los que descansan esas decisiones y la medida en que guardan coherencia con los principios y la lógica de la doctrina que pretenden acoger y aplicar. Para ello, el artículo analiza las principales cuestiones (conceptuales, metodológicas, político-ideológicas) que subyacen la doctrina del abuso del derecho; la controvertida cuestión de si dicha doctrina ha pasado a formar parte del Derecho internacional; la progresiva aceptación de la doctrina en la jurisprudencia en materia de inversiones; y, en fin, los tres principales problemas que plantea la forma en que la doctrina viene aplicándose: su estatus jurídico, los derechos a que se aplica y el criterio para calificar un ejercicio de un derecho como abusivo. El artículo concluye con breves observaciones sobre tres temas más generales: las razones de la aceptación, generalmente acrítica, de la doctrina del abuso de derecho en la jurisprudencia sobre inversiones; la transformación de la doctrina, en su origen una institución típica del Derecho civil continental basada en un criterio general de abuso, en una norma de características similares a las del «common law», aplicada sobre la base de similitudes de hecho con casos anteriores; y la incertidumbre que suscita la potencial aplicación plena de la doctrina a los derechos de los Estados.

La prohibición del abuso de derecho es un principio importante del Derecho internacional. El concepto de abuso de proceso, que deriva de dicho principio, también ha sido reconocido por la Corte Internacional de Justicia y por otros tribunales internacionales, en particular los tribunales de inversiones. Este concepto se aplica a la iniciación abusiva de un proceso legal o de los incidentes procesales principales, como una solicitud de medidas provisionales. Existen todavía incertidumbres respecto a las razones por las que el ejercicio de un derecho o el comienzo de un procedimiento legal pueden ser abusivos. Sin perjuicio de ello, el abuso de proceso es un concepto necesario para proteger los valores fundamentales en los que se basa la integridad de la justicia internacional.

Este trabajo tiene como objeto el examen de la figura del abuso del proceso en el contexto del arbitraje internacional de inversiones. Se trata de una figura que ha alcanzado una gran notoriedad en los últimos tiempos, al ser recurrente su alegación en este tipo de arbitrajes. Se procede, en primer lugar, a realizar una labor de delimitación conceptual del abuso del proceso, como especie del género del abuso del derecho. A continuación, se formula una clasificación de la diversa tipología de este uso desviado del procedimiento arbitral, para acabar analizando los remedios aplicables para ponerle freno.

En los últimos veinte años, la jurisprudencia arbitral en controversias sobre inversiones ha venido articulando, adoptando y aplicando, con creciente frecuencia y confianza, diversas versiones de la doctrina del abuso del derecho. Esa jurisprudencia parece entender esta doctrina, así como la subdoctrina del abuso del proceso, como la aplicación a controversias relativas a inversiones de una doctrina general de interdicción del abuso del derecho, la cual es aceptada expresa o tácitamente como parte del Derecho internacional general. Este artículo tiene por fin examinar críticamente los presupuestos conceptuales y jurídicos sobre los que descansan esas decisiones y la medida en que guardan coherencia con los principios y la lógica de la doctrina que pretenden acoger y aplicar. Para ello, el artículo analiza las principales cuestiones (conceptuales, metodológicas, político-ideológicas) que subyacen la doctrina del abuso del derecho; la controvertida cuestión de si dicha doctrina ha pasado a formar parte del Derecho internacional; la progresiva aceptación de la doctrina en la jurisprudencia en materia de inversiones; y, en fin, los tres principales problemas que plantea la forma en que la doctrina viene aplicándose: su estatus jurídico, los derechos a que se aplica y el criterio para calificar un ejercicio de un derecho como abusivo. El artículo concluye con breves observaciones sobre tres temas más generales: las razones de la aceptación, generalmente acrítica, de la doctrina del abuso de derecho en la jurisprudencia sobre inversiones; la transformación de la doctrina, en su origen una institución típica del Derecho civil continental basada en un criterio general de abuso, en una norma de características similares a las del «common law», aplicada sobre la base de similitudes de hecho con casos anteriores; y la incertidumbre que suscita la potencial aplicación plena de la doctrina a los derechos de los Estados.

Incluso en los distintos ordenamientos jurídicos nacionales, la noción de abuso de derecho es difícil de definir con precisión y, por tanto, es probable que dé lugar a decisiones arbitrarias y controvertidas, si se emplea por sí sola como fundamento de la decisión. En el Derecho internacional, la perspectiva de que se reconozca como un principio general del Derecho (promovido por primera vez tras la Primera Guerra Mundial, sin éxito, como herramienta conceptual para contener las demostraciones brutales de poder soberano) es remota, debido a la extraordinaria variedad de fórmulas utilizadas en el Derecho nacional y a la reticencia de los Estados a conceder poderes tan amplios a los árbitros. Un papel más modesto para la noción de abuso de derecho no es el de norma general primaria del Derecho sino el de parte de una «lex specialis» que se ocupa de materias que necesitan proporcionar una base suplementaria o correctiva para afinar las decisiones que se han de tomar en situaciones infrecuentes, en las que no cabe establecer normas generales: al igual que el Derecho internacional permite el ajuste equitativo de las fronteras marítimas si la línea de equidistancia, que proporciona la norma general, es inadecuada considerando las características únicas de las costas en cuestión.

The demands of due process are present in relation to any decision made by an arbitrator during the processing of arbitral proceedings. However, relatively frequently lawyers representing the parties raise questions of due process in a threatening way, suggesting that if the arbitrator does not accept their procedural proposals the result would be a breach of due process. The lawyers do not fail to draw attention to the consequences for the enforcement of the decisions of a breach of due process. Therefore, it is of great interest to analyze and distinguish when it is justified to raise questions of due process, and when they are an abuse which the arbitrator should reject for the benefit of orderly and effective arbitral management.

Los tribunales arbitrales de inversión que han aplicado la doctrina del abuso de derecho lo han hecho de forma errada. Al omitir considerar elementos esenciales de la misma, como lo son la existencia de un daño y la intención subjetiva de causar el mismo, han expandido el ámbito de esta doctrina, lo que atenta contra la seguridad jurídica y la estabilidad de las expectativas razonables, particularmente en un campo volátil como la inversión internacional. Este problema, sin embargo, puede ser resuelto utilizando instituciones propias o afines al Derecho internacional privado. Primero, la aplicación de la doctrina de derecho ha sido frecuente en casos relacionados con la validez de la nacionalidad de la parte demandante; tales casos pueden ser resueltos mediante la determinación del Derecho material aplicable, que entremezcla normas de derecho internacional público y Derecho interno. Segundo, el riesgo de la aplicación de la doctrina del abuso de derecho puede ser reducido si se (re)incluyen los elementos esenciales materiales y volitivos.