Arbitraje

En el arbitraje comercial internacional la confrontación entre la ley del foro y la ley extranjera carece totalmente de significado. La diversidad normativa que se produce en determinados sectores del Derecho internacional privado es mucho menor cuando se trata de dar soluciones jurídicas prácticas aplicables a los problemas sometidos a los árbitros y la razón deriva de la primacía del Derecho espontáneo en la regulación de las transacciones privadas internacionales que suele dominar el contenido de la denominada “autonomía material” en los contratos. Ello reduce las posibilidades de que los árbitros tengan que ocuparse de las soluciones propias del método de atribución. Las legislaciones nacionales recientes permiten al árbitro la localización de la ley sustantiva a la controversia sin necesidad de poner en marcha el mecanismo conflictual. Con independencia de la aplicación de la lex mercatoria a título principal cuando se registra una “elección negativa” por las partes del Derecho aplicable, y de la cada vez más estrecha “cohabitación” con el orden jurídico estatal, la llamada a la lex mercatoria a título principal y exclusivo manifiesta evidentes dosis de imparcialidad y de neutralidad cuyas bondades se proyectan en una serie de supuestos: a) cuando las partes no se ponen de acuerdo en torno a la ley estatal aplicable al contrato; b) para la validez y a la eficacia de una cláusula compromisoria pese a existir individualizada una lex contractus estatal; c) en los contratos multi–partes vinculados a diversos Estados y, por tanto, a diferentes legislaciones y d) para evitar supuestos en que la “parte fuerte” trate de imponer la ley del Estado donde está establecida.

La obligación de revelar un conflicto de intereses ha pasado de ser un mero instrumento en la verificación de la independencia de los árbitros para convertirse en una auténtica obligación que se ha consolidado como un auténtico un fin en sí misma. Con el aumento del uso del arbitraje el riesgo de un conflicto de intereses por parte de los árbitros se ha multiplicado. Este riesgo se puede mitigar de manera significativa por el uso de la debida diligencia y exhaustiva investigación, verificación de antecedentes y el análisis de las eventuales las conexiones entre un árbitro y una de las partes o sus abogados en el arbitraje. Dentro de los mecanismos que ayudan a una observancia plena de la independencia e imparcialidad en el arbitraje ocupa un lugar destacado el deber de revelar la existencia de conflicto de intereses; dicho deber constituye la pieza maestra del régimen jurídico de la ética arbitral y es ampliamente reconocido en las diferentes culturas jurídicas, las legislaciones y los reglamentos de arbitraje. Es una obligación que se configura como un auténtico principio fundamental del arbitraje tanto interno como internacional y es una consecuencia directa del principio general de buena fe. El deber de revelación tiene un carácter preventivo dando lugar su incumplimiento a ciertas medidas de carácter punitivo: la anulación del laudo arbitral, la recusación y la propia responsabilidad del árbitro.

El autor sistematiza y contextualiza los efectos de la reforma de la LA/2011 operada en 2011, con la finalidad de demostrar que ésta –aunque parcial y de alcance limitado en sus efectos– era necesaria para mitigar las previsibles consecuencias de algunos de los desajustes ya revelados por la práctica; desajustes que, con carácter pionero, el Legislador ha detectado y corregido puntualmente, con la finalidad de dotar la institución arbitral de la indispensable seguridad jurídica que precisa tanto para su desarrollo forense, como para su completa aceptación por aquellas partes que –en el libre ejercicio de su autonomía de la voluntad– acuerden someter la resolución de sus diferencias contractuales a la opinión vinculante de un tercero dirimente elegido por ellas, bien directamente o sometiéndose a las disposiciones de una institución arbitral. Para tal fin, las partes deben disponer de un procedimiento eficiente y eficaz, dotado de todas las garantías legalmente exigidas para desarrollar su función.

La autonomía del convenio arbitral respecto del contrato en el que se inserta es un principio que no es privativo de un determinado sistema jurídico, sino que se ha extendido universalmente, figurando en la generalidad de las legislaciones de arbitraje, y constituyendo una de las manifestaciones más expresivas de la denominada lex mercatoria. Cuestión distinta es la determinación de su contenido en determinados supuestos, sobre todo vinculados a los contratos celebrados con indicios de corrupción, que ha dado lugar a un amplio debate. Los razonamientos vertidos hasta este momento en dicho debate encuentran reflejo directo en el asunto Ministerio de la Presidencia (Panamá) / Selex Es S.P.A iniciado el 31 julio 2015 ante la jurisdicción panameña. Nuestra pretensión es utilizar los hechos para verificar que el tema objeto de consideración no es un mero ejercicio retórico sino un excelente test para comprobar cuál es el estado del principio de separabilidad.