1. Investigación

La legislación concursal española mantiene en el concurso de acreedores la sección de calificación, dirigida a determinar los efectos civiles de la responsabilidad por la generación o la agravación de la insolvencia en la que pudieran haber incurrido el concursado, sus representantes legales, sus administradores o liquidadores de hecho y sus directores generales, así como, en su caso, los cómplices. La calificación culpable del concurso de acreedores despliega efectos en el orden personal y produce también efectos patrimoniales que inciden tanto sobre las personas afectadas por la calificación como sobre los cómplices

Como consecuencia de la paralización de la economía provocada por las medidas adoptadas para contener la pandemia sanitaria, en el Derecho español se han adoptado en diferentes ámbitos normas temporales y excepcionales dirigidas a paliar los efectos derivados de esta situación. Entre esas medidas excepcionales y temporales publicadas como consecuencia del COVID-19, en el ámbito concursal se sitúa, fundamentalmente, el Real Decreto-Ley 16/2020, de 28 de abril, de medidas procesales y organizativas para hacer frente al COVID-19 en el ámbito de la administración de justicia.

El trabajo analiza el objetivo de la Directiva UE 2019/1023, de 20 de junio, de que las empresas y empresarios viables que se hallen en dificultades financieras tengan acceso a marcos nacionales efectivos de reestructuración preventiva que les permitan continuar su actividad. Bajo esta premisa la reestructuración preventiva que persigue impulsar la Directiva europea se asienta en la previsión de procedimientos que ofrezcan a los deudores en dificultades financieras soluciones eficientes –en coste y en resultados- siempre que exista viabilidad

La cuestión que aborda la Sentencia del Tribunal Supremo 364/2021, de 26 de mayo, es la relativa al alcance del contenido de la impugnación del inventario de la masa activa en el concurso de acreedores de una cooperativa de viviendas, que la legislación concursal regula señalando que la impugnación del inventario podrá consistir en la solicitud de la inclusión o de la exclusión de bienes o derechos, o del aumento o disminución del avalúo de los incluidos. Lo que se discute es si dicha previsión legal permite que por este cauce puedan resolverse cuestiones jurídicas previas a la impugnación que se pretende o si por esta vía sólo cabe solicitar estrictamente la inclusión o exclusión de bienes o derechos o el aumento o disminución del avalúo de los incluidos.

La legislación de insolvencia española, recogida en el texto refundido de la Ley Concursal aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/2020 de 5 de mayo -profundamente reformado por la Ley 16/2022 de 5 de septiembre para la transposición de la Directiva (UE) 2019/1023 del Parlamento Europeo y del Consejo de 20 de junio de 2019 (Directiva sobre reestructuración e insolvencia)- introduce un nuevo modelo de preconcurso en el que los planes de reestructuración ocupan un lugar prevalente. El propio Preámbulo de la referida Ley 16/2022 los considera un instrumento preconcursal dirigido a evitar la insolvencia, o a superarla en cuya regulación se ha preservado el carácter flexible (poco procedimental) de los acuerdos de refinanciación y se han incorporado elementos que les otorgan mayor eficacia que a estos últimos, como la posibilidad de arrastre de clases disidentes, sujeta al cumplimiento de ciertas salvaguardas para los acreedores, que constituye el núcleo del modelo. En efecto, en el régimen de los planes de reestructuración destaca la posibilidad, en los términos legales, de extender sus efectos a acreedores disidentes dentro de una clase, a clases enteras de acreedores disidentes o incluso a los socios, esto es, excepcionando con ello el juego de las reglas generales del Derecho civil o mercantil. Es lo que diversos autores han calificado como cambio de modelo, al menos para grandes (y medianas) empresas: los acreedores se pueden quedar con todo o parte del negocio (en insolvencia actual e inminente). Ahora bien, también se ha destacado que uno de los riesgos del modelo es que se propicien conductas expropiatorias por parte de los acreedores, lo que requiere que se incorporen ciertas garantías y salvaguardas (principalmente, identificadas con el presupuesto objetivo de la reestructuración y con el valor que se asegura a los socios). El planteamiento legal arranca de una cierta identificación entre sociedad y socios, aunque realmente la propuesta de planes de reestructuración parte de la negociación entre deudor persona jurídica y acreedores, lo que conduce a plantearse cuál es la posición del deudor persona jurídica en dicho proceso de negociación, en cuanto los planes de reestructuración no implican el desapoderamiento del deudor y éste ha de diferenciarse de las personas de los socios, no sólo desde una perspectiva conceptual, sino también desde la óptica del deber de los administradores de las personas jurídicas de actuar en defensa del interés social (que no es siempre coincidente con el interés de los socios).

La ley concursal española, junto al presupuesto objetivo del concurso de acreedores, contempla también el del derecho preconcursal y el del procedimiento especial para microempresas. La delimitación de los estados de insolvencia que se vinculan con cada uno de estos procedimientos se diseña con flexibilidad. El acceso al concurso de acreedores requiere insolvencia inminente o actual, sin perjuicio del alcance de la insolvencia cualificada y de la probabilidad de insolvencia en caso de solicitud de nombramiento de experto para recabar ofertas de adquisición de la unidad productiva. El derecho preconcursal dispone de un presupuesto objetivo específico, la probabilidad de insolvencia, pero también es posible actuar por esta vía en situación de insolvencia inminente o actual. El procedimiento especial para microempresas tiene un presupuesto objetivo amplio: insolvencia probable (preconcurso) e insolvencia inminente o insolvencia actual (concurso de acreedores).