2018 Arbitraje nº 2

A partir de una controvertida jurisprudencia emanada a partir de 2015 por el Tribunal Superior de Justicia de Madrid, en la que se declara la nulidad del laudo arbitral por vulneración del orden público económico, el presente estudio considera que no debe confundirse las facultades del Tribunal con las propias de un tribunal de apelación.

El presente estudio está referido a línea jurisprudencial iniciada en 2015 por la Sala de lo Civil y lo Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid que ha anulado diversos laudos arbitrales, entre otras razones, por la falta, insuficiencia y/o arbitrariedad en su motivación. Este estudio se detiene en las dos principales causas de la controvertida línea jurisprudencial: la interpretación y aplicación extensiva del concepto de equivalente jurisdiccional del arbitraje al margen de la doctrina sentada por el Tribunal Constitucional, y el alcance de la imperativa exigencia de motivación de los laudos arbitrales de acuerdo con el art. 37.4º de la Ley de Arbitraje.

La aprobación el día 21 mayo 2013 de sendas normas jurídicas en el ámbito de la Unión Europea representa un hito en la historia de la resolución alternativa de conflictos en materia de consumo. La Ley 7/2017, de 2 de noviembre, relativa a la resolución alternativa de conflictos de consumo introduce novedades de interés en lo que respecta al arbitraje de consumo. Al somero análisis de las mismas se dedica el presente trabajo. En primer lugar, la apertura del sistema de ADR a todo tipo de entidades públicas y privadas que deseen participar del sistema siempre que obtengan la oportuna acreditación; en segundo término, la “reformulación”, para determinados sectores de especial problematicidad, de uno de los principios basilares del arbitraje de consumo como es la voluntariedad en la adhesión y, por último, la importante reducción de los plazos para la admisión a trámite y la emisión del laudo. No constituyen objeto del presente estudio, sin embargo, las cuestiones relativas al procedimiento de acreditación ni lo referido a los principios por tratarse de cuestiones procesales y de aspectos plenamente incorporados a nuestro actual arbitraje de consumo.

En este artículo analizamos los retos que presenta la computación en nube para la resolución de litigios online (ODR). Para ello, estudiamos variables tales como la tecnología empleada, el acceso a la plataforma, la identidad de las partes, el aseguramiento sobre la naturaleza de los datos a transferir, las garantías relativas al cumplimiento por parte de terceros de los requisitos de seguridad, la confidencialidad, la protección de datos, así como, las cuestiones sobre la ley aplicable en caso de infracción.

La mediación aparece ante nosotros como la materia en la que todos los investigadores, prácticos del derecho, legisladores y ciudadanos en general encontramos un acuerdo generalizado en su bondad y en la necesidad de su aplicación. Sin embargo, ni el legislador legisla en este sentido, ni el práctico del derecho la propone de forma generalizada, ni los números de su empleo avanzan. Por este motivo, en el presente trabajo aportamos nuestra visión de cuáles son los aspectos que creemos se deben modificar en el pensamiento de los juristas y en la legislación para la futura evolución en positivo del empleo efectivo de la mediación en nuestra práctica diaria en la resolución de los conflictos. Para ello partiremos de la actual situación legislativa y estadística de la mediación en la Unión Europea, en sus Estados miembros, y en la doctrina del TJUE. Y a partir de este estado de la cuestión de la materia en el ámbito europeo y de nuestra experiencia práctica exponemos cuatro aspectos en los que creemos que la mediación debe evolucionar en España para lograr un avance en su uso. El ámbito de aplicación de la misma en el que podría ser preceptiva previamente a acudir a la vía judicial, los incentivos procesales para su uso, una mejora y simplificación en los requisitos para la ejecutividad de los acuerdos y, por último, una mejora en el sistema público de mediación.

El presente estudio analiza la regulación de la mediación en la Unión Europea, en concreto se centra en la implementación de la Directiva UE 2008/52 en los Estados Miembros. Desde la promulgación de la Directiva, el Parlamento Europeo ha realizado diversos Informes para analizar las causas por las que un número escaso de litigios se resuelven a través de la mediación. Al hilo de este informe y con la información que suministra el citado organismo se ha sistematizado en los Estados Miembros, el ámbito de eficacia material; los tipos de mediación y procedimientos; la capacitación del mediador y la ejecución de los acuerdos de mediación transfronterizos. Finalmente se reflexiona sobre las divergencias existentes en la regulación a nivel europeo y se proponen algunas ideas para avanzar más en la solución de controversias al margen de la Jurisdicción.

La iniciativa china denominada Belt and Road supone una oportunidad de presente y futuro para las empresas chinas, sino también para las españolas. La complejidad y el volumen de negocio que representa dicha iniciativa está paralelamente representando un empuje importante para la adopción de la mediación como un medio idóneo para la resolución de controversias, de una forma más rápida y más amigable que sin duda repercutirá favorablemente a los intereses de las empresas y de los negocios de ambos países. De esta forma, tanto China, como Singapur y Hong Kong se suman la promoción de la mediación.

Existe una gran variedad de materias que son susceptibles de ser resueltas, en caso de controversia, a través de mecanismos de mediación civil. Entre ellas cabe citar la mediación inmobiliaria, con un prolífico ámbito de aplicación en materia de compraventa, propiedad horizontal y otros conflictos derivados de las relaciones de vecindad, arrendamientos o ejecución hipotecaria.

Autonomía de las partes y poder discrecional del árbitro: dos factores fundamentales del arbitraje. La autonomía de las partes es el fulcro del proceso arbitral, de donde derivan la decisión de comprometer la solución del conflicto mediante arbitraje, la cláusula arbitral, la elección de la ley aplicable y de la institución que velará por el desarrollo del arbitraje, el número de árbitros, el idioma del arbitraje, y al final, la propia elección de los árbitros. De igual importancia es el poder discrecional del árbitro, el cual se traduce en la capacidad de fijar las reglas del proceso, interpretar la ley arbitral, fijar plazos, valorar las pruebas, fijar gastos y honorarios arbitrales e incluso resolver su propia competencia. Dada la naturaleza de ambos factores, se esperaría que fluyeran de forma harmónica. Sin embargo, estos aspectos del arbitraje internacional a menudo entran en conflicto. La discrecionalidad del árbitro tiende a arrebatar el ejercicio de la autonomía a las partes, debilitando la legitimidad del proceso al hacer imposible la presentación de nuevos elementos al proceso debido a algún requerimiento de tiempo, a la ausencia de valoración o por el ejercicio de esa discreción que hace todopoderoso al árbitro. Este artículo analiza cómo la discrecionalidad puede afectar la presentación de un caso, en particular en cuanto a la fase probatoria se refiere, la que incluye la toma de las pruebas y la ejecución de las mismas. De hecho, el escrito sugiere que el principio del debido proceso y/o derecho no es suficiente a fin de resguardar a las partes y proporcionarle legitimidad al tribunal. La discreción arbitral solo se puede reconciliar con el principio de autonomía de las partes con base a un principio que es hermano gemelo al debido proceso. Este principio lo hemos marcado como el principio del derecho de las partes a cómo presentar su caso. Cómo se presenta un caso determinará qué caso es el que ha de ser adjudicado. ¿Puede el árbitro acabar con el principio de la autonomía de las partes, durante una fase meramente procesal? ¿No sería esta la negación del concepto de autonomía de las partes en el arbitraje? Las anteriores y otras preguntas similares dan lugar a este análisis. Adicionalmente, se revisan las reglas de las instituciones arbitrales que fortalecen el poder discrecional del árbitro. El análisis culmina con la conclusión de que es necesario avanzar académicamente para que el poder discrecional no se convierta en un obstáculo para las partes a la hora de poder presentar su caso y hacer valer sus derechos. Para desarrollar la presente propuesta se ha aplicado una metodología descriptiva y prescriptiva.

En este trabajo se estudia un recorrido por la evolución histórica y normativa de la atribución de la competencia para la adopción de medidas cautelares por los árbitros, partiendo de la regulación actual de la Ley Modelo Uncitral. Se analiza el verdadero impacto que ésta ha tenido como instrumento armonizador de las legislaciones estatales, con una muy particular atención al sistema arbitral español. En la actualidad, la potestad para adoptar medidas cautelares está generalmente reconocida tanto a los árbitros como a los tribunales estatales de manera conjunta.