2021 Arbitraje nº 1

Los Estados y el arbitraje de emergencia («AE») no son, ni deberían ser, enemigos. Los Estados tienen incentivos para utilizar el AE para proteger los intereses de aproximadamente 1,500 empresas estatales alrededor del mundo, de las acciones u omisiones de otros gobiernos extranjeros. Con eso en mente, este artículo explora la historia del uso del AE en arbitrajes de inversión iniciados bajo tratados ante el Instituto de Arbitraje de la Cámara de Comercio de Estocolmo («CCE»), desde el primer arbitraje de emergencia conocido en dicho contexto, Tskinvest c. Moldavia, en 2014. Desde entonces, se han presentado al menos doce solicitudes de AE ante la CCE, existiendo al menos cinco laudos de emergencia públicos, que nos permiten entender el razonamiento de los árbitros de emergencia. Estos laudos también resaltan la importancia de contar con un recurso rápido y adecuado para obtener medidas provisionales que de otro modo no estarían disponibles para los demandantes hasta que se constituya el tribunal arbitral, lo que en los hechos podría tomar hasta quince meses. Existen críticas y preocupaciones válidas respecto al uso del AE en disputas de inversión, entre otras cosas debido al temor de usurpación de los poderes soberanos de un Estado. Sin embargo, diversas solicitudes de emergencia, que buscaban evitar la aplicación de reformas tributarias o liberar a personas físicas que habían sido detenidas luego de un proceso penal local, han sido rechazadas, protegiendo así la soberanía de los Estados. También debe recordarse que las determinaciones jurisdiccionales que toman los árbitros de emergencia son solo prima facie y que los laudos de emergencia son, en el mejor de los casos, solo provisionales y susceptibles de ser revocados una vez constituido el tribunal arbitral. En general, el uso del AE en arbitrajes de inversión parece ser una herramienta útil tanto para inversionistas como para Estados. Por tanto, las partes deberían tener al menos la libertad de elegir si aceptan o no al AE, en lugar de que exista una prohibición general contra dicho tipo de procedimientos en las reglas aplicables.

En el último decenio, los cambios reglamentarios de los planes de incentivos para la producción de energía renovable promulgados por varios Estados miembros de la UE han sido impugnados en virtud del Tratado sobre la Carta de la Energía. Los cambios reglamentarios de España e Italia fueron de los más controvertidos. Esta contribución analiza conjuntamente los diversos laudos dictados en arbitrajes contra los dos Estados miembros y, específicamente, los diferentes argumentos sobre el principio de las expectativas legítimas en el marco del Trato Justo y Equitativo. Se pretende así facilitar una comprensión general de la aplicación actual de este estándar a las medidas públicas nacionales y, sobre esa base, hacer una serie de sugerencias sobre la evolución de la legislación en materia de inversiones en lo que respecta a la potestad regulatoria del Estado. El propósito de este estudio no es entrar en el fondo de ningún laudo que implique a España o Italia, sino más bien arrojar algo de luz sobre las teorías jurídicas aplicadas por los diferentes tribunales arbitrales. La conclusión preliminar a la que llegan los autores es que, aunque los tribunales están avanzando hacia una mejor aclaración del alcance de las expectativas legítimas (y, por tanto, de la potestad regulatoria de los Estados), lamentablemente persisten muchas incoherencias que socavan la certidumbre.

El nuevo Acuerdo de Inversiones entre la Unión Europea y China favorecerá una mayor reciprocidad entre ambas y dará previsiblemente un nuevo vigor a las inversiones mutuas, claramente deficitarias si lo comparamos con la relación comercial. Puede ser también un instrumento importante para generar reformas estructurales en China. Supone un hito histórico en las relaciones de Europa con China, habiendo conseguido la UE sustanciales avances en términos de acceso al mercado, liberalización y la aplicación de los principios de sostenibilidad, transparencia, así como la aceptación por parte de China de compromisos medioambientales y laborales. Pero, dado el número de excepciones y salvaguardas previstos y las características chinas, mucho dependerá de la ejecución del Acuerdo. Aunque se ha previsto un mecanismo de solución de controversias Estado a Estado, no se ha alcanzado consenso sobre el sistema de tribunal de inversiones para las disputas inversor-Estado que la UE deseaba, siguiendo el modelo del CETA. El artículo analiza el efecto del nuevo Acuerdo sobre el proyecto comunitario de crear una Corte Multilateral de Inversiones y subraya las paradójicas expectativas (geo)políticas asociadas con el arbitraje de inversiones.