2013 Arbitraje nº 2

La cláusula de sumisión a arbitraje en los contratos de swap en principio es válida, aunque se encuentre incluida en un contrato de adhesión, salvo que se trate de una condición general de la contratación y, o bien no se cumplan los requisitos de incorporación, o bien se haya contratado con un consumidor, pues en este segundo supuesto la cláusula se considera abusiva. Mayores problemas suscita la determinación del alcance de la cláusula, en cuanto a si la nulidad por vicios del consentimiento se entiende incluida en los casos de ejecución, cumplimiento e interpretación del contrato, que son los que comúnmente se vienen mencionando en la cláusula de sometimiento a arbitraje. Aunque la respuesta a esta cuestión no es absolutamente unánime, la postura mayoritaria de las Audiencias consiste en realizar una interpretación amplia del clausulado y de este modo entender incluidos también los casos de nulidad en el ámbito del arbitraje.

El pasado año tanto Francia como España culminaron la reforma de sus respectivas normas reguladoras del arbitraje. Lo que para Francia constituye la consumación de un proceso de reforma muy esperado por la comunidad arbitral francesa, y que ha supuesto la modificación de un cuerpo legislativo de más de 30 años de antigüedad, se presenta en el caso español como una reforma que algunos han calificado de prematura al producirse la misma tan sólo algunos años después de la entrada en vigor de la Ley de Arbitraje española. El objeto de este artículo consiste en el estudio pormenorizado de las principales reformas introducidas en las normativas española y francesa, desde una perspectiva comparativa en la que se analizarán las principales aportaciones de las mismas a la normativa preexistente así como las diferencias más relevantes entre dichas reformas, calificándose a la luz de la experiencia internacional la transcendencia y el posible impacto de cada una de ellas.

En fechas recientes, la Corte Suprema chilena ha denegado el exequátur de un laudo arbitral anulado en Argentina. Mientras pendía la acción de anulación ante los tribunales argentinos, se instó – con distinta suerte– el exequátur del mismo laudo en Francia, España y EE UU: el reconocimiento del laudo fue otorgado en Francia y denegado en España y EE UU. La situación así creada plantea una serie de interrogantes que son objeto de análisis en este trabajo. Se analizan también las hipotéticas consecuencias que, desde la perspectiva española, hubiera tenido la anulación del laudo tras la concesión del exequátur en España. Por fin, partiendo de la base de que un laudo anulado en el extranjero puede ser objeto de reconocimiento y ejecución en España en supuestos extremos (por mandato del Convenio de Ginebra de 1961) se analiza la jurisprudencia comparada más reciente en la materia, poniendo de relieve dos supuestos concretos que podrían llegar a justificar el reconocimiento del mismo.

El estudio en torno a los poderes de los árbitros frente a la teoría del abuso del derecho, en el Derecho internacional privado, va dirigido al análisis de la extralimitación del ejercicio del juzgador ad hoc, en este caso del árbitro, que obliga a examinar el poder jurisdiccional y su ejercicio como figura central. Por ello, el presente estudio se concentrará en los casos de extralimitación de la competencia arbitral, así como al estudio de los poderes de los árbitros, en la administración del proceso arbitral y por último, el análisis del poder de interpretación y de la aplicación del Derecho de fondo por el árbitro en el plano internacional.

Una vez que el Derecho aplicable es elegido, a fin de regir el contrato entre la entidad soberana y el inversor o simplemente a fin de regir toda su relación económica, el inversor suele sentir la necesidad de proteger tal elección, asegurándose de que la entidad soberana no la modifica introduciendo nuevas condiciones en su relación o nueva normativa. Es habitual que los inversores traten de alcanzar estos objetivos introduciendo cláusulas de estabilización en los contratos de inversión. La clasificación, validez y efectos de tales cláusulas está sujeta a cierta controversia porque, entre otras cuestiones, puede afectar a la soberanía legislativa de los estados.

El objetivo principal de este estudio consiste en analizar la aplicación del estoppel en la práctica del Centro Internacional de Arreglo de Diferencias relativas a las Inversiones (CIADI). Por un lado, en este análisis, se tiene en cuenta la particularidad del sistema del CIADI, como un sistema de arbitraje entre un Estado y un sujeto privado de otro Estado; y, por otro lado, el origen y naturaleza del estoppel. Como demuestra la práctica jurisprudencial y arbitral, la complejidad de este concepto repercute en su aplicación. Se manifiesta a través de múltiples formas: el estoppel by conduct, el estoppel by representation, el promissory estoppel, el proprietary estoppel, el estoppel by acquiescence, el estoppel by convention y otras. Puede invocarse como un principio del Derecho anglosajón y del Derecho internacional. Asimismo, el estoppel se aplica junto con conceptos fronterizos, tales como non concedit venire contra factum propium, la renuncia y el acto unilateral del Estado, y adopta tanto modalidad procesal como sustantiva.