Las modificaciones estructurales y el procedimiento concursal.

Abstract

La finalidad esencial de la Ley Concursal española es la máxima satisfacción de los acreedores según el principio de la pars conditio creditorum, así lo expresa su Exposición de Motivos (párrafo II y IV). Sin embargo, también se muestra favorable a la conservación de la empresa en crisis o a la continuidad de la actividad empresarial tanto en la fase de convenio como en la fase de liquidación. En este sentido la Exposición de Motivos aclara que la declaración de concurso no interrumpe por sí sola la actividad empresarial del deudor. No obstante, en la Ley Concursal española la conservación de la empresa se configura como una finalidad instrumental al fin último de procedimiento concursal, la máxima satisfacción de los acreedores.

La adopción de una modificación estructural en el marco de un procedimiento concursal español resulta muy compleja, salvo que se adopte antes de la declaración del concurso con ocasión de un acuerdo de refinanciación. En el derecho concursal español, aunque se admita la adopción de operaciones de modificaciones estructurales, tales como la fusión, la cesión global de activo y pasivo y la escisión, (art. 100.3 LC), no se prevé un procedimiento específico para llevarla a cabo. Por ello para poder adoptar una modificación estructural en el procedimiento concursal hace falta una labor de integración muy compleja que dificulta su adopción. Así, resulta necesario aplicar la normativa societaria y la normativa concursal, lo cual supone una duplicidad de trámites y de tutelas innecesarias que se traducen en un incremento del coste económico y temporal del procedimiento que repercute en la masa activa y en los acreedores.

La práctica concursal ha puesto de manifiesto que, a pesar de que la solución preferida por el legislador sea el convenio y que la ley fomente la conservación de la empresa como vía para obtener la máxima satisfacción de los acreedores, la mayoría de los concursos que se han declarado han optado por la liquidación y, normalmente, han concluido con el cierre de la empresa.

El acusado contraste entre los objetivos enunciados en la Exposición de Motivos y la experiencia práctica de la aplicación de la Ley Concursal justifican el estudio del Derecho comparado para tratar de comprender si es posible llevar a cabo una reestructuración empresarial en el seno de un procedimiento concursal y la manera en la que se debería regular esta cuestión. La evolución reciente de los sistemas de ordenación concursal permite apreciar una tendencia generalizada en los diferentes ordenamientos a establecer una regulación que haga posible la resolución de las situaciones de crisis de las empresas mediante su reestructuración, de forma que se puedan aprovechar los valores inmateriales de las unidades económicas y se minimicen los costes en interés de los sujetos afectados y, también, de los intereses generales de la economía. En primer lugar se analiza el procedimiento de reestructuración empresarial en la Bankruptcy Code de Estados Unidos como modelo paradigmático de la regulación concursal dirigida a lograr este objetivo y, en segundo lugar, el ordenamiento italiano y las sucesivas reformas que ha ido llevando a cabo por el legislador italiano para tratar de incorporar medidas que permitan la reestructuración de la empresa en situaciones de crisis. A la vista de la experiencia comparada se ha analizado el Derecho español con un doble objetivo. El primero consiste en estudiar los problemas y las dificultades que presenta la adopción de una modificación estructural en el marco de un procedimiento concursal, el tema que más ha sido estudiado por la doctrina. Y el segundo trata de determinar la raíz de las dificultades que se plantean en España a partir del estudio del derecho comparado y cómo se debería regular el procedimiento concursal español para que fuera posible llevar a cabo una reestructuración que permitiera el saneamiento de la empresa en crisis, teniendo en cuenta la regulación italiana y norteamericana. También se hace referencia al estudio de los procedimientos paraconcursales dirigidos a la reestructuración y resolución de las entidades de crédito con la finalidad de señalar el contraste con la Ley Concursal.