Arbitraje

En los últimos años, algunos importantes sectores de la doctrina han denunciado el surgimiento de una peligrosa cultura constitucionalista del arbitraje que, bajo el argumento de la constitucionalización del arbitraje, pretende incorporar el arbitraje comercial internacional dentro del orden jurídico constitucional, en contra de su naturaleza voluntarista y transnacional. En este trabajo, se demuestran las razones por las cuales el arbitraje comercial internacional no se encuentra sometido a las normas constitucionales ni a los mecanismos de la justicia constitucional de ningún país. En definitiva, se defiende la autonomía del arbitraje comercial internacional frente al orden jurídico constitucional y su incorporación dentro del orden jurídico específico en el que se desarrollan las relaciones comerciales transnacionales, la lex mercatoria, al tiempo que se ofrecen algunas pistas sobre las relaciones de relevancia entre estos distintos ordenes jurídicos autónomos.

Los abogados dedicados a resolver las controversias en el marco del Derecho de los negocios internacionales contemplan los arbitrajes entre Estados como algo irrelevante y hasta esotérico, mientras que los profesores, funcionarios y abogados dedicados al Derecho internacional público ven el arbitraje de comercial como un proceso esencialmente alejado de sus preocupaciones y con cierta displicencia aunque sin desconocer los beneficios económicos que depara. Pese a que los arbitrajes internacionales, tanto públicos como privados, están destinados a conferir solución legal a unas específicas controversias que surgen en un contexto internacional, ambos mecanismos se han dado la espalda durante muchos años para luego identificarse peligrosamente. El objeto de estas páginas es contribuir, sin desconocer su cada vez más estrecha relación, a la necesaria delimitación del arbitraje entre Estados y del arbitraje comercial en unos momentos en que la especialización de los litigios y la actuación de los operadores dedicados a estos menesteres apuntan a un tratamiento cada vez más homogéneo. Un tratamiento que cuenta con un destinatario especial: el arbitraje de inversiones.

El arbitraje internacional es considerado en general como un medio importante para el comercio mundial. Esto ha sido posible gracias a la creciente toma de conciencia de la especificidad internacional del mismo. Desde los años 90, algunos expertos han señalado el clima de confrontación de muchos arbitrajes internacionales. Esto es debido a que el entorno empresarial internacional ha creado un proceso de arbitraje internacional de solución de controversias más formalizado y legalizado. El arbitraje, en general, depende de las características de los árbitros. La función esencial de un árbitro es facilitar el diálogo entre las partes, por lo que es posible llegar a un acuerdo por ambas partes litigantes individualizar y llegar a una solución justa. Los árbitros deberán desempeñar sus funciones de acuerdo con un nivel de conducta y competencia. Por esta razón, los árbitros deberán ser y permanecer libres de prejuicios, en consecuencia los árbitros internacionales deben ser imparciales e independientes.

The demands of due process are present in relation to any decision made by an arbitrator during the processing of arbitral proceedings. However, relatively frequently lawyers representing the parties raise questions of due process in a threatening way, suggesting that if the arbitrator does not accept their procedural proposals the result would be a breach of due process. The lawyers do not fail to draw attention to the consequences for the enforcement of the decisions of a breach of due process. Therefore, it is of great interest to analyze and distinguish when it is justified to raise questions of due process, and when they are an abuse which the arbitrator should reject for the benefit of orderly and effective arbitral management.

El arbitraje internacional se ha convertido en el camino predilecto para resolver disputas internacionales, y, dada su creciente popularidad, los tribunales arbitrales están manejando temas que antes eran resueltos por las cortes nacionales. Específicamente, los tribunales arbitrales internacionales han tenido que conocer sobre denuncias de corrupción o fraude. La corrupción o el fraude pueden surgir en varios contextos durante un arbitraje, pero este documento explora cómo un tribunal se aproxima a una denuncia de corrupción o fraude cuando ésta es presentada contra una de las partes dentro de un arbitraje como parte sustantiva de los méritos del caso. La corrupción y el fraude son problemas globales. Las denuncias de corrupción y fraude se encuentran presentes en todos los niveles de la sociedad, incluyendo el mundo de los negocios, los deportes, el entretenimiento y a nivel gubernamental. Sin embargo, a pesar de su universalidad, la corrupción y el fraude pueden ser más prevalentes en ciertas regiones, y es importante para los abogados y los hombres de negocios que trabajan en estas regiones tener presentes los problemas que rodean estos temas. Frecuentemente la corrupción es mucho más generalizada en regiones como Latinoamérica, Asia y África. En países en donde la corrupción está propagada, el ofrecimiento de un soborno para conseguir un contrato se convierte en una expectativa, en lugar de ser una anomalía. En estos países, los funcionarios públicos pueden llegar a esperar un soborno a cambio de un contrato o de regulaciones favorables. Estos funcionarios citan sus bajos salarios y la cultura arraigada del soborno como justificación al momento de aceptar sobornos, a pesar de que la corrupción le hace daño a sus países. De hecho, evidencia empírica confirma que hay una relación inversa entre el nivel de corrupción de un país, la inversión extranjera y su crecimiento económico. Asimismo, entre más corrupto sea el gobierno de un país, su población confía menos en dicho gobierno. En Latinoamérica, donde sólo dos países están en la lista de los países menos corruptos del mundo, la mayoría de la población ha perdido la fe en la capacidad de sus gobiernos de administrar de manera efectiva las leyes nacionales.

Durante más de una década, Ecuador manifestó cierta resistencia al arbitraje internacional, debido al creciente número de casos de arbitraje de inversión planteados en contra del país que pusieron en discusión su responsabilidad internacional. Sin embargo, el nuevo gobierno navega hacia aguas internacionales en búsqueda de inversionistas extranjeros y nacionales que dinamicen la economía del país. Como parte de este esfuerzo, Ecuador ha renovado sus relaciones internacionales con sus principales socios comerciales; ha buscado integrarse en procesos internacionales como la Alianza del Pacífico; y ha reformado varias leyes para facilitar el ingreso de nuevos capitales. La acción más reciente es la promulgación de la Ley para el Fomento Productivo, que establece, entre otras, reglas enfocadas en la atracción de inversiones a través de interesantes beneficios tributarios. Gracias a la Ley para el Fomento Productivo, el arbitraje internacional reaparece en dos frentes. Primero, el arbitraje internacional se constituye como el mecanismo obligatorio para resolver disputas que surjan de contratos de inversión. Segundo, los laudos emitidos en un proceso de arbitraje internacional se ejecutarán en el Ecuador del mismo modo en que se ejecutan los laudos nacionales. Estas reformas favorecen a la estabilidad jurídica del país y fortalecen la relevancia del arbitraje internacional.

El arbitraje se plantea hoy a menudo como una alternativa al recurso a los tribunales estatales en la resolución de controversias mercantiles entre empresas establecidas en España y Portugal. Sin embargo, los derechos civil y mercantil español y portugués siguen siendo diferentes en un número significativo de materias, incluso en algunas en las que la Unión Europea intentó proceder a una armonización de legislaciones de sus Estados Miembros. Se plantea así la cuestión del impacto de dichas diferencias sobre el reconocimiento en Portugal de laudos arbitrales dictados en España, o en los que se haya aplicado la ley española al fondo de la controversia, particularmente bajo el prisma de la reserva de orden público internacional. Esta es la cuestión a que intentaremos dar respuesta en este estudio a la luz de la jurisprudencia más reciente de los tribunales superiores portugueses

In international arbitration, there is an intrinsic tension between the autonomy of arbitral institutions and that autonomy of the parties. This tension is caused by the increasing role played by arbitral institutions, both with respect to the quasi–normative force of their rules and their enhanced decisional powers in the implementation of these rules. In light of the vast authority granted to some arbitral institutions, the quality of institutional administrative decision–making is sometimes even closely linked to the person holding the relevant office. Due to the potentially harmful effect on party autonomy, modern institutional arbitration is regarded by some as not entirely in keeping with the principle of the primacy of the parties’ intentions. Others even see the interventionist attitude of some arbitral institutions as an additional ground for legitimacy concerns which are being raised with respect to the international arbitral system as a whole. Where the arbitration rules grant the institution discretion to decide matters concerning the administration of the proceedings, party agreements should, as a rule, trump the discretion of the institution. This approach serves to avoid potential damage to both the attractiveness and the legitimacy of institutional arbitration inflicted by the party autonomy paradox.

Las Reglas de Praga sobre la Tramitación Eficiente de los Procedimientos en el Arbitraje Interna-cional (Reglas de Praga) pretenden proporcionar a los tribunales arbitrales y a las partes unas pautas o sugerencias para incrementar la eficiencia del arbitraje, potenciando un papel más activo de los tribu-nales arbitrales en la tramitación de los procedimientos. La finalidad de las Reglas de Praga no es re-emplazar las ya facilitadas por varias instituciones, sino que están diseñadas para complementar el pro-cedimiento acordado por las partes o para ser aplicadas por los tribunales arbitrales en una controversia específica.