Arbitraje

El presente ensayo tiene por finalidad analizar la decisión de la Suprema Corte de los Estados Unidos recaída en la causa BG Group plc v. Republic of Argentina, el 5 marzo 2014, en cuyo marco se decidió que la Argentina deberá pagar a la sociedad británica BG Group el monto de 185,3 millones de dólares estadounidenses en concepto de indemnización por la decisión del Gobierno de la República Argentina de congelar los precios de las tarifas de gas en 2002. Así, se analizará el fondo de la decisión de la Corte Suprema de los Estados Unidos, centrando nuestra atención en el hecho de que ese Alto Tribunal haya omitido analizar normas básicas de Derecho internacional general, y más concretamente, las normas pertinentes del Derecho de los tratados, al dictar una decisión sobre una cláusula relativa a un arbitraje de inversiones inserta en un tratado bilateral de inversiones. Por otra parte, según se desprende de dicho fallo, se equiparan dos institutos jurídicos extremadamente diferentes, como son los contratos internacionales (en el presente caso, un convenio de arbitraje internacional) y un tratado internacional, al afirmarse que la diferencia que pudiere existir entre ambos institutos no tiene mayores consecuencias jurídicas respecto del razonamiento sobre el que se basa la decisión del Tribunal, aunque en realidad se trata de institutos jurídicos diametralmente opuestos.

Este artículo argumenta que las tesis que abogan por un sistema independiente o internacional de arbitraje carecen de coherencia. El arbitraje no es, y no debe volverse, un derecho para sí mismo. El arbitraje ya enfrenta problemas en mantener la coherencia dentro de su jurisprudencia, y en mantener su eficacia como un mecanismo de resolución de disputas, particularmente dado que no existen medios generales que aseguran que los laudos son consistentes. Estos problemas no podrían ser más que exacerbados con una declaración de unilateral independencia. Las decisiones del tribunal de la sede deberían, en los casos ordinarios, tratarse como finales y vinculantes. Esto refleja la elección de las partes. La evidencia empírica sugiere que la elección de la sede es usualmente el resultado de una cuidadosa consideración de las eventuales consecuencias legales y no simplemente una cuestión de conveniencia. Ver a los laudos arbitrales como independientes de la función de los tribunales nacionales constituye un paso atrás en términos de la comunidad de naciones y también contradice el texto de la Convención de Nueva York. Los cantos de sirena sobre una completa o mayor autonomía para el arbitraje deben ser vistos con escepticismo. Un creciente mundo interconectado requiere simbióticos (que se apoyen mutuamente) e interrelacionados sistemas de administración de justicia, y no más sistemas legales.

Autonomía de las partes y poder discrecional del árbitro: dos factores fundamentales del arbitraje. La autonomía de las partes es el fulcro del proceso arbitral, de donde derivan la decisión de comprometer la solución del conflicto mediante arbitraje, la cláusula arbitral, la elección de la ley aplicable y de la institución que velará por el desarrollo del arbitraje, el número de árbitros, el idioma del arbitraje, y al final, la propia elección de los árbitros. De igual importancia es el poder discrecional del árbitro, el cual se traduce en la capacidad de fijar las reglas del proceso, interpretar la ley arbitral, fijar plazos, valorar las pruebas, fijar gastos y honorarios arbitrales e incluso resolver su propia competencia. Dada la naturaleza de ambos factores, se esperaría que fluyeran de forma harmónica. Sin embargo, estos aspectos del arbitraje internacional a menudo entran en conflicto. La discrecionalidad del árbitro tiende a arrebatar el ejercicio de la autonomía a las partes, debilitando la legitimidad del proceso al hacer imposible la presentación de nuevos elementos al proceso debido a algún requerimiento de tiempo, a la ausencia de valoración o por el ejercicio de esa discreción que hace todopoderoso al árbitro. Este artículo analiza cómo la discrecionalidad puede afectar la presentación de un caso, en particular en cuanto a la fase probatoria se refiere, la que incluye la toma de las pruebas y la ejecución de las mismas. De hecho, el escrito sugiere que el principio del debido proceso y/o derecho no es suficiente a fin de resguardar a las partes y proporcionarle legitimidad al tribunal. La discreción arbitral solo se puede reconciliar con el principio de autonomía de las partes con base a un principio que es hermano gemelo al debido proceso. Este principio lo hemos marcado como el principio del derecho de las partes a cómo presentar su caso. Cómo se presenta un caso determinará qué caso es el que ha de ser adjudicado. ¿Puede el árbitro acabar con el principio de la autonomía de las partes, durante una fase meramente procesal? ¿No sería esta la negación del concepto de autonomía de las partes en el arbitraje? Las anteriores y otras preguntas similares dan lugar a este análisis. Adicionalmente, se revisan las reglas de las instituciones arbitrales que fortalecen el poder discrecional del árbitro. El análisis culmina con la conclusión de que es necesario avanzar académicamente para que el poder discrecional no se convierta en un obstáculo para las partes a la hora de poder presentar su caso y hacer valer sus derechos. Para desarrollar la presente propuesta se ha aplicado una metodología descriptiva y prescriptiva.