Arbitraje

En los últimos años, algunos importantes sectores de la doctrina han denunciado el surgimiento de una peligrosa cultura constitucionalista del arbitraje que, bajo el argumento de la constitucionalización del arbitraje, pretende incorporar el arbitraje comercial internacional dentro del orden jurídico constitucional, en contra de su naturaleza voluntarista y transnacional. En este trabajo, se demuestran las razones por las cuales el arbitraje comercial internacional no se encuentra sometido a las normas constitucionales ni a los mecanismos de la justicia constitucional de ningún país. En definitiva, se defiende la autonomía del arbitraje comercial internacional frente al orden jurídico constitucional y su incorporación dentro del orden jurídico específico en el que se desarrollan las relaciones comerciales transnacionales, la lex mercatoria, al tiempo que se ofrecen algunas pistas sobre las relaciones de relevancia entre estos distintos ordenes jurídicos autónomos.

El arbitraje encuentra su principal esencia en la autonomía de la voluntad de las partes, como titulares de verdaderos derechos subjetivos privados, para integrar cualquier relación jurídica que sea de libre disposición. La autonomía de la voluntad comienza con la renuncia a la jurisdicción estatal como medio de solución de controversias, continúa con la redacción del acuerdo arbitral y aparecerá reflejada en todo el procedimiento arbitral que se desarrolle posteriormente. De hecho, la potestad de los árbitros para resolver controversias sobre materias de libre disposición para las partes conforme a Derecho se encuentra en la libertad y autonomía de la voluntad de los particulares, plasmada en el convenio arbitral. El convenio arbitral se instituye, por tanto, en la pieza clave del arbitraje. Dicha autonomía de la voluntad adquiere un papel protagonista y sólo debe ceder ante ciertos preceptos de carácter imperativo o de obligada observancia por las partes que se contienen en la Ley de Arbitraje.

En este trabajo el autor expone el significado y fundamento del derecho de disposición en el curso de la acción impugnatoria de anulación del laudo. Para ello, la libertad se toma como premisa determinante del proceso civil y en particular del arbitraje. Esta premisa se contrasta con la llamada “jurisprudencia” de las Salas de lo Civil de los Tribunales Superiores de Justicia, en particular cuando el derecho de disposición se manifiesta, en la acción de anulación contra el laudo, mediante un acuerdo transaccional, o desistimiento sin oposición del demandado o en el allanamiento promovido por este último. Lo que muestra este estudio, es que, hasta ahora, unánimemente, salvo los casos en fraude de Ley, todas las resoluciones de los Tribunales Superiores de Justicia, otorgan prevalencia a las manifestaciones del derecho dispositivo, priorizando la libertad de las partes y dando por terminado el proceso civil del art. 42 LA. Sin embargo, esta tendencia pacifica, anclada en el principio de legalidad y en la seguridad jurídica, se ha visto interrumpida en los últimos años por la posición adoptada por la Sala de lo Civil del Tribunal Superiores de Justicia de Madrid, que viene negando sistemáticamente el derecho de disposición de los litigantes una vez iniciado el proceso civil de anulación del laudo. Al examen de las más relevantes de esas resoluciones y del voto particular discrepante, siempre mantenido con firmeza por el Presidente de la Sala, se contrae el análisis de este trabajo.

Autonomía de las partes y poder discrecional del árbitro: dos factores fundamentales del arbitraje. La autonomía de las partes es el fulcro del proceso arbitral, de donde derivan la decisión de comprometer la solución del conflicto mediante arbitraje, la cláusula arbitral, la elección de la ley aplicable y de la institución que velará por el desarrollo del arbitraje, el número de árbitros, el idioma del arbitraje, y al final, la propia elección de los árbitros. De igual importancia es el poder discrecional del árbitro, el cual se traduce en la capacidad de fijar las reglas del proceso, interpretar la ley arbitral, fijar plazos, valorar las pruebas, fijar gastos y honorarios arbitrales e incluso resolver su propia competencia. Dada la naturaleza de ambos factores, se esperaría que fluyeran de forma harmónica. Sin embargo, estos aspectos del arbitraje internacional a menudo entran en conflicto. La discrecionalidad del árbitro tiende a arrebatar el ejercicio de la autonomía a las partes, debilitando la legitimidad del proceso al hacer imposible la presentación de nuevos elementos al proceso debido a algún requerimiento de tiempo, a la ausencia de valoración o por el ejercicio de esa discreción que hace todopoderoso al árbitro. Este artículo analiza cómo la discrecionalidad puede afectar la presentación de un caso, en particular en cuanto a la fase probatoria se refiere, la que incluye la toma de las pruebas y la ejecución de las mismas. De hecho, el escrito sugiere que el principio del debido proceso y/o derecho no es suficiente a fin de resguardar a las partes y proporcionarle legitimidad al tribunal. La discreción arbitral solo se puede reconciliar con el principio de autonomía de las partes con base a un principio que es hermano gemelo al debido proceso. Este principio lo hemos marcado como el principio del derecho de las partes a cómo presentar su caso. Cómo se presenta un caso determinará qué caso es el que ha de ser adjudicado. ¿Puede el árbitro acabar con el principio de la autonomía de las partes, durante una fase meramente procesal? ¿No sería esta la negación del concepto de autonomía de las partes en el arbitraje? Las anteriores y otras preguntas similares dan lugar a este análisis. Adicionalmente, se revisan las reglas de las instituciones arbitrales que fortalecen el poder discrecional del árbitro. El análisis culmina con la conclusión de que es necesario avanzar académicamente para que el poder discrecional no se convierta en un obstáculo para las partes a la hora de poder presentar su caso y hacer valer sus derechos. Para desarrollar la presente propuesta se ha aplicado una metodología descriptiva y prescriptiva.