Arbitraje

Una isla desierta en medio del Océano Pacífico, reclamada por dos Estados. Uno, Francia, la descubre. Méjico, el otro, la reclama por ser el sucesor de España y por haber tenido ocupación militar efectiva. Pero la abandona y el pleito se eterniza, acabando en un laudo de tres páginas, poco más que telegráfico, más de dos décadas después.

Después de más de veinte años de existencia del Tratado de Libre Comercio de América del Norte («TLCAN»), Estados Unidos, México y Canadá renegociaron un nuevo tratado en agosto de 2017. Como resultado de dichas negociaciones, los tres Estados firmaron un nuevo acuerdo, llamado el Tratado entre México, Estados Unidos y Canadá («T-MEC»), el cual entró en vigor el primero de julio de 2020. El mecanismo de solución de controversias fue un tema central de las discusiones entre los Estados contratantes. Hoy, el texto del capítulo catorce del T-MEC se aleja significativamente del texto del capítulo once del TLCAN. Por ejemplo, Canadá ya no es parte del arbitraje inversionista-Estado y las protecciones sustantivas son mucho más restrictivas en cuanto a los reclamos que se pueden presentar por los inversionistas mexicanos y estadounidenses. El propósito de esta nota es presentar un análisis comparativo entre las principales diferencias, tanto sustantivas como procesales, entre el mecanismo de solución de controversias.

Históricamente, el recurso al arbitraje mercantil se ha utilizado para solicitar condenas pecuniarias. Este uso mayoritario ha supuesto una indebida falta de atención a condenas de otra índole, como las de cumplimiento. En la actualidad, sin embargo, determinadas disputas sobre propiedad intelectual o industrial, societarias, o puramente contractuales, no pueden resolverse con éxito sin el recurso a este último tipo de condenas. A pesar de una presencia cada vez mayor, el recurso a la condena no pecuniaria encuentra serios obstáculos de índole conceptual para ser adoptada como un mecanismo a disposición de los tribunales arbitrales. El propósito del presente trabajo es el de crear un marco de análisis para un árbitro enfrentado a la decisión de ordenar, o no, una condena no pecuniaria. Este marco presenta los argumentos para enfocar la decisión desde un punto de vista sustantivo o procesal, articula e interpreta las fuentes de las que el árbitro puede extraer su potestad para dictar condenas no pecuniarias. Una vez resueltos estos problemas, apunta los retos que éstas pueden plantear en el futuro.

La actitud de algunos países de Latinoamérica hacia el arbitraje en inversiones extranjeras ha cambiado en estos últimos años, y en especial en relación con el arbitraje CIADI. Los ejemplos más críticos de esta reciente hostilidad los encontramos en los casos de Bolivia, Ecuador y Venezuela. Estas tendencias contrarias al arbitraje se han plasmado en una serie de medidas que van desde reformas constitucionales, pasando por la denuncia de la Convención CIADI hasta la terminación de algunos Tratados bilaterales de protección de inversiones. Sin embargo, frente a esta posición, otros países latinoamericanos muestran otra postura mucho más favorable hacia el arbitraje de inversiones, postura que se ve apoyada por la adopción de nuevos Tratados internacionales donde se incluye al arbitraje internacional, incluido el arbitraje CIADI, como el método para resolver las diferencias que puedan surgir entre los inversores extranjeros y el Estado receptor de la inversión. En este contexto, se ha planteado la idea de crear un nuevo foro de arbitraje a nivel regional que se ocuparía de resolver este tipo de disputas cuando el Estado implicado fuese latinoamericano. Si dicha idea ve finalmente la luz, está claro que el arbitraje internacional en inversiones extranjeras en este ámbito geográfico adoptaría una nueva fisonomía.

El TJCE ha vuelto a pronunciarse sobre la compatibilidad del régimen procesal civil comunitario y las antisuit injunctions: en este caso, una concebida para obligar a su destinatario a cumplir con un compromiso arbitral que le vincula. El TJCE sigue al Abogado General y establece que la injunction no es compatible con el Reglamento (CE) nº 44/01. Su respuesta adolece de falta de justificación convincente y es, además, apta para provocar interferencias con los instrumentos convencionales sobre arbitraje internacional, y con el funcionamiento fluido de este medio alternativo de resolución de controversias.

Se procede a intentar dar una definición de lo que debe considerarse como arbitraje financiero, para pasar con posterioridad a considerar la arbitrabilidad de las operaciones financieras, describiendo aquellas transacciones y contratos cuyas controversias pueden ser sometidas a arbitraje. Se explican, de una manera clara y abierta, las ventajas y desventajas de acudir al arbitraje como medio de solución de las controversias que pueden surgir del devenir de las operaciones financieras, mencionando los problemas de alcance de la cláusula arbitral y de su extensión a terceros no firmantes, así como a la posibilidad de que puedan prosperar class actions en este campo. Se exponen una serie de consideraciones sobre los aspectos técnicos de los arbitrajes financieros más populares en estos momentos en España (obligaciones preferentes y swaps de tipos de interés), haciendo especial hincapié en los problemas que plantea la apreciación de la existencia de vicios del consentimiento. El artículo contiene una lista, no exhaustiva de las Cortes Arbitrales y otras instituciones activas en el arbitraje financiero.

El largo debate abierto en torno a la cuestión de si la Sección 1782 del Título 28 del United States Code – que regula el auxilio judicial en procesos internacionales – incluye a los órganos arbitrales dentro de su ámbito de aplicación, ha dado un paso firme en pro del arbitraje en estos últimos tiempos, aunque no sin dificultades. En 2004, la sentencia dictada en el caso Intel marcó el inicio de una nueva era tras interpretar el Tribunal Supremo americano de forma extensiva la Sección 1782, facilitando su aplicación a los arbitrajes foráneos. Sin embargo, y a pesar de sentar las bases para la determinación de qué se debe considerar un “proceso en un tribunal extranjero o internacional”, no supuso la homogeneidad en cuanto a la inclusión de los órganos arbitrales en el ámbito de aplicación de la Sección 1782, dictándose a posteriori por diversos tribunales de Circuito varias sentencias de contradictorio contenido. Esta situación parece ahora haber llegado a un punto de inflexión. La reciente sentencia In re Consorcio Ecuatoriano de Telecomunicaciones, de 25 de junio de 2012, ha implicado la consolidación de lo estipulado en el caso Intel por el Tribunal Supremo norteamericano, adoptándose esa interpretación amplia de la previsión legal y admitiendo, expresamente, la asistencia judicial a un arbitraje internacional en materia probatoria.

Son objeto de consideración, a través de las páginas del artículo en cuestión, las principales novedades de la doctrina y la práctica judicial sobre el arbitraje desde la vigencia de la competencia de la Sala de lo Civil y Penal del TSJ de Madrid. Dichas decisiones judiciales o Sentencias y Autos han tratado sobre diversas cuestiones de relevancia en relación con la impugnación del Laudo arbitral, entre las que se encuentran las referidas a las pruebas que pueden ser admitidas y las que no en el procedimiento ante dicha Sala, o sea el de impugnación. Al propio tiempo se trata con detenimiento la solicitud de medidas cautelares de suspensión de la ejecución, las cuestiones referidas al nombramiento de árbitros en el arbitraje ad hoc, y el tratamiento que ha merecido al Tribunal cada uno de los motivos de nulidad de la decisión arbitral, particularmente del orden público y su definición restrictiva y no amplia adoptada, terminándose con los comentarios adecuados en orden a la aclaración de la Sentencia del Tribunal que decide la apelación así como las denominadas “Diligencias finales”, que han sido propuestas por el propio Tribunal en alguna ocasión.

Como resultado de la permanente búsqueda de métodos y formas para solucionar los conflictos en el ámbito internacional de una manera más eficiente y a un menor costo se han popularizado, en los últimos años, las llamadas cláusulas escalonadas o multinivel que buscan la instauración de procedimientos menos adversariales como la conciliación, la mediación o el peritaje como paso o escalón previo al arbitraje. El propósito principal de este tipo de provisiones es resolver de una manera más expedita y con mayor experticia aquellas disputas que por sus características pueden tener una más fácil solución, y que sólo aquellos conflictos sobre los que las partes no se pueden poner de acuerdo y que suponen un mayor grado de complejidad y de disputa, escalen a un procedimiento un poco más largo como el arbitraje. Sin embargo, este tipo de cláusulas, que en su génesis y conceptualización pura parecen ser ideales, han tenido muchos problemas en la práctica ocasionados muchas veces por una falta de claridad y concreción a la hora de su redacción y otras veces por un incorrecto entendimiento de los operadores de los diferentes métodos alternativos de solución de conflictos (MASC) y los jueces nacionales. Los lineamientos que han ido estableciendo los diferentes jueces nacionales que han conocido del tema y aquellos que han fijado los doctrinantes que sobre el tema han escrito resultan, pues, sumamente útiles a la hora de dotar de contenido este tipo de cláusulas y desentrañar elementos tales como su naturaleza jurídica y las consecuencias que su incumplimiento puede acarrear. De especial importancia es la práctica al respecto en los países de derecho anglosajón, especialmente Inglaterra y los Estados Unidos, y aquella de algunos países de derecho continental como Suiza y Alemania. De igual manera, conceptos e instituciones clásicas del derecho como la teoría del non venire contra factum proprium o el pactum de non petendum tienen un importante papel que jugar a la hora de analizar las cláusulas escalonadas. Así pues, a partir de todos estos conceptos, y el estudio puntual de la jurisprudencia colombiana, se pretende estudiar la viabilidad de las cláusulas escalonadas en el derecho colombiano para finalmente concluir que, bajo un correcto entendimiento de los MASC y, en especial, del arbitraje, estas cláusulas son y deben ser completamente válidas y eficaces.

El autor sistematiza y contextualiza los efectos de la reforma de la LA/2011 operada en 2011, con la finalidad de demostrar que ésta –aunque parcial y de alcance limitado en sus efectos– era necesaria para mitigar las previsibles consecuencias de algunos de los desajustes ya revelados por la práctica; desajustes que, con carácter pionero, el Legislador ha detectado y corregido puntualmente, con la finalidad de dotar la institución arbitral de la indispensable seguridad jurídica que precisa tanto para su desarrollo forense, como para su completa aceptación por aquellas partes que –en el libre ejercicio de su autonomía de la voluntad– acuerden someter la resolución de sus diferencias contractuales a la opinión vinculante de un tercero dirimente elegido por ellas, bien directamente o sometiéndose a las disposiciones de una institución arbitral. Para tal fin, las partes deben disponer de un procedimiento eficiente y eficaz, dotado de todas las garantías legalmente exigidas para desarrollar su función.