Arbitraje

En los últimos veinte años, la jurisprudencia arbitral en controversias sobre inversiones ha venido articulando, adoptando y aplicando, con creciente frecuencia y confianza, diversas versiones de la doctrina del abuso del derecho. Esa jurisprudencia parece entender esta doctrina, así como la subdoctrina del abuso del proceso, como la aplicación a controversias relativas a inversiones de una doctrina general de interdicción del abuso del derecho, la cual es aceptada expresa o tácitamente como parte del Derecho internacional general. Este artículo tiene por fin examinar críticamente los presupuestos conceptuales y jurídicos sobre los que descansan esas decisiones y la medida en que guardan coherencia con los principios y la lógica de la doctrina que pretenden acoger y aplicar. Para ello, el artículo analiza las principales cuestiones (conceptuales, metodológicas, político-ideológicas) que subyacen la doctrina del abuso del derecho; la controvertida cuestión de si dicha doctrina ha pasado a formar parte del Derecho internacional; la progresiva aceptación de la doctrina en la jurisprudencia en materia de inversiones; y, en fin, los tres principales problemas que plantea la forma en que la doctrina viene aplicándose: su estatus jurídico, los derechos a que se aplica y el criterio para calificar un ejercicio de un derecho como abusivo. El artículo concluye con breves observaciones sobre tres temas más generales: las razones de la aceptación, generalmente acrítica, de la doctrina del abuso de derecho en la jurisprudencia sobre inversiones; la transformación de la doctrina, en su origen una institución típica del Derecho civil continental basada en un criterio general de abuso, en una norma de características similares a las del «common law», aplicada sobre la base de similitudes de hecho con casos anteriores; y la incertidumbre que suscita la potencial aplicación plena de la doctrina a los derechos de los Estados.

Este trabajo tiene como objeto el examen de la figura del abuso del proceso en el contexto del arbitraje internacional de inversiones. Se trata de una figura que ha alcanzado una gran notoriedad en los últimos tiempos, al ser recurrente su alegación en este tipo de arbitrajes. Se procede, en primer lugar, a realizar una labor de delimitación conceptual del abuso del proceso, como especie del género del abuso del derecho. A continuación, se formula una clasificación de la diversa tipología de este uso desviado del procedimiento arbitral, para acabar analizando los remedios aplicables para ponerle freno.

En los últimos veinte años, la jurisprudencia arbitral en controversias sobre inversiones ha venido articulando, adoptando y aplicando, con creciente frecuencia y confianza, diversas versiones de la doctrina del abuso del derecho. Esa jurisprudencia parece entender esta doctrina, así como la subdoctrina del abuso del proceso, como la aplicación a controversias relativas a inversiones de una doctrina general de interdicción del abuso del derecho, la cual es aceptada expresa o tácitamente como parte del Derecho internacional general. Este artículo tiene por fin examinar críticamente los presupuestos conceptuales y jurídicos sobre los que descansan esas decisiones y la medida en que guardan coherencia con los principios y la lógica de la doctrina que pretenden acoger y aplicar. Para ello, el artículo analiza las principales cuestiones (conceptuales, metodológicas, político-ideológicas) que subyacen la doctrina del abuso del derecho; la controvertida cuestión de si dicha doctrina ha pasado a formar parte del Derecho internacional; la progresiva aceptación de la doctrina en la jurisprudencia en materia de inversiones; y, en fin, los tres principales problemas que plantea la forma en que la doctrina viene aplicándose: su estatus jurídico, los derechos a que se aplica y el criterio para calificar un ejercicio de un derecho como abusivo. El artículo concluye con breves observaciones sobre tres temas más generales: las razones de la aceptación, generalmente acrítica, de la doctrina del abuso de derecho en la jurisprudencia sobre inversiones; la transformación de la doctrina, en su origen una institución típica del Derecho civil continental basada en un criterio general de abuso, en una norma de características similares a las del «common law», aplicada sobre la base de similitudes de hecho con casos anteriores; y la incertidumbre que suscita la potencial aplicación plena de la doctrina a los derechos de los Estados.

Los tribunales arbitrales de inversión que han aplicado la doctrina del abuso de derecho lo han hecho de forma errada. Al omitir considerar elementos esenciales de la misma, como lo son la existencia de un daño y la intención subjetiva de causar el mismo, han expandido el ámbito de esta doctrina, lo que atenta contra la seguridad jurídica y la estabilidad de las expectativas razonables, particularmente en un campo volátil como la inversión internacional. Este problema, sin embargo, puede ser resuelto utilizando instituciones propias o afines al Derecho internacional privado. Primero, la aplicación de la doctrina de derecho ha sido frecuente en casos relacionados con la validez de la nacionalidad de la parte demandante; tales casos pueden ser resueltos mediante la determinación del Derecho material aplicable, que entremezcla normas de derecho internacional público y Derecho interno. Segundo, el riesgo de la aplicación de la doctrina del abuso de derecho puede ser reducido si se (re)incluyen los elementos esenciales materiales y volitivos.