Arbitraje

La determinación de la ley aplicable al convenio arbitral es una cuestión particularmente compleja. Se trata de un área en la que todavía existe poco consenso y mucha confusión, lo que a su vez causa una fuerte incertidumbre entre los usuarios del sistema. El propósito de este trabajo es analizar la interacción entre la Convención de Nueva York y las leyes nacionales respecto del derecho aplicable a la existencia y validez del convenio arbitral. En particular, el artículo se enfoca en los alcances y los presupuestos de aplicación de la norma de conflicto que establece el art. V(1)(a) de la Convención y en los límites que impone el art. II(3) de la Convención a los Estados Contratantes en la determinación de las causales de invalidez del acuerdo arbitral.

Mientras los laudos arbitrales tienden a interpretar cláusulas dudosas u oscuras en favor de su eficacia, a veces con ingeniosos, aunque criticables argumentos, los jueces nacionales, a excepción de Francia, tienen una opinión contraria; todavía celosos de su monopolio de la justicia, en caso de dudas sobre la voluntad real de las partes de sustraerse a la jurisdicción ordinaria, niegan la validez de la cláusula arbitral. Por esta razón la redacción clara y esmerada de una cláusula arbitral es una de las primeras tareas para abogados y consultores que no deberían olvidar que redactar una cláusula patológica equivale a “fueling the arguments of the party attempting to avoid arbitration and making the overall process more time–consuming and expensive”. La doctrina debate si los árbitros enfrentados a cláusulas arbitrales patológicas deben, para descubrir la verdadera intención de las partes, atender a interpretaciones restrictivas o al favor validitatis. Sea el árbitro o el juez el intérprete de estas cláusulas, estará obligado a un análisis en dos fases sucesivas. Primero, averiguar si las partes han querido el arbitraje renunciando a la jurisdicción del juez ordinario. Si esta respuesta es afirmativa, en segundo lugar debe interpretar la cláusula siguiendo los criterios interpretativos del propio contrato ya que “Contract terms shall be interpreted so as to give effect to all the terms rather than to deprive some of them of effect”.

A finales del año 2006, la Asamblea General de Las Naciones Unidas aprobó una importantísima modificación en la Ley Modelo de Arbitraje Comercial Internacional de 1985 de la Cnudmi/Uncitral. La reforma giró en torno a la forma del acuerdo de arbitraje del art. 7 de la Ley Modelo, ofreciéndose ahora dos opciones a los legisladores nacionales. La Opción I continúa apegado al requisito de la forma escrita, como el texto original del art. 7, aunque va más allá. La Opción II ya no se refiere a la forma escrita por lo que acoge la plena libertad formal del convenio arbitral. Asimismo, el art. 17 sobre medidas cautelares ha sido objeto de una importante modificación, por la que se crea un nuevo capítulo IV en el que se regula detalladamente el régimen jurídico de la medida cautelar, aunque también de una nueva institución: la orden preliminar. Otras disposiciones de la Ley Modelo han sido objeto de reforma como el art. 35, al tiempo que se ha introducido un nuevo art. 2 bis sobre interpretación de la Ley Modelo. Finalmente, la Uncitral ha emitido por vez primera una importante recomendación acerca de la interpretación de determinados preceptos de la Convención de Nueva York de 1958 sobre reconocimiento y ejecución de laudos arbitrales extranjeros.

El 2 de abril de 2007 la House of Lords planteaba cuestión prejudicial al TJCE acerca de la compatibilidad con el Reglamento (CE) núm. 44/2001, de la decisión adoptada en un Estado miembro, por la que se se prohíbe iniciar o proseguir un procedimiento judicial en otro Estado miembro, basándose en que dicho procedimiento infringe un convenio arbitral. El Tribunal inglés se muestra partidario de una respuesta afirmativa: en tanto que relativa al arbitraje, la medida quedaría excluida del ámbito material del Reglamento (art.1.2.d); no existen en la Comunidad reglas uniformes sobre la competencia judicial, que los Estados deban aplicar y respecto de las cuales se predique el principio de confianza comunitaria. Añade la House of Lords argumentos sobre la bondad de la medida en tanto que refuerza la imperatividad de una cláusula arbitral; en este sentido aparece como una ventaja ofrecida por el ordenamiento del lugar del arbitraje. En el presente artículo se analizan la pertinencia de estas afirmaciones, haciéndose hincapié en particular en el alcance de la confianza comunitaria: que cierto item no esté regulado en el sistema comunitario no implica que no pueda verse afectado por él.

Análisis de las consecuencias que se derivan de la sentencia del TJCE en el asunto West Tankers de extender la aplicación del Reglamento 44/2001 a la excepción procesal de arbitraje cuando dicha excepción se plantea en un procedimiento cuyo objeto principal está incluido en su ámbito material de aplicación. Esta decisión tiene efectos negativos tanto para las partes en el convenio arbitral (la parte que desea “torpedear” el arbitraje puede hacer un uso oportunista del forum shoping y de la regla de litispendencia prior tempore) como para los Estados (el tribunal de un Estado miembro está obligado a reconocer la sentencia pronunciada por el tribunal de otro Estado miembro aunque no comparta la decisión del juez de origen respecto de la nulidad del convenio arbitral). La propuesta de introducir en el Reglamento 44/2001 una norma que atribuya competencia preferente a los tribunales del Estado de la sede del arbitraje para verificar la validez del convenio arbitral parece una solución adecuada. Se trata de un criterio de competencia compatible con el modelo internacional de control del convenio arbitral establecido en el Convenio de Nueva York de 1958 y acorde con las Recomendaciones que con el fin de evitar procedimientos paralelos ante jueces y árbitros ha formulado la International Law Association.

Las reformas del arbitraje efectuadas por la Ley 11/2011 y en la Ley Orgánica 5/2011 afectan a aspectos muy diversos de la institución arbitral. Tras la reforma el laudo es firme desde que se dicta y, por tanto, tiene eficacia de cosa juzgada material y frente a él pueden ejercitarse dos acciones de impugnación: la anulación o la revisión. La Ley 11/2011 prevé otras reformas que afectan a la acción de anulación del laudo. La primera, y más relevante, se refiere a la competencia objetiva para conocer de esa acción que corresponderá a la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia del lugar donde el laudo se hubiere dictado. Otras se centran en la expresa previsión de que el demandado acompañe a su contestación los documentos justificativos de su oposición; el traslado de la contestación y de los documentos que la acompañan al actor para que pueda presentar documentos adicionales o proponer la práctica de nuevas pruebas; y la posibilidad de prescindir de la vista si las partes no lo han solicitado en sus escritos de demanda o contestación o si sólo se han aportado pruebas documentales y no hubieran sido impugnados los documentos o si se hubieran aportado informes periciales que no necesiten ratificación. En esos casos, el tribunal dictará sentencia sin más trámites.

Convenio arbitral y proceso arbitral constituyen dos realidades jurídicas autónomas, pero interrelacionadas. Este trabajo quiere precisar y clarificar la naturaleza y alcance de esas relaciones. Convenio y arbitraje no guardan entre sí una relación de causa a efecto. Lo que hace nacer un determinado procedimiento arbitral no es el convenio arbitral, sino el propio acto de demandar. La demanda, lo mismo para el proceso judicial que para el arbitral, es el único origen de toda situación jurídico– procesal. Y ello porque la incoación del arbitraje supone el ejercicio del derecho de promover la actividad jurisdiccional. El convenio arbitral se limita a sujetar el ejercicio de ese derecho a la carga de hacerlo mediante arbitraje. Pero es el derecho a la jurisdicción, y no el convenio arbitral, el que, ejercitándose en el arbitraje, engendra todo lo que de procesal hay en éste.

El Considerando 12 del Reglamento Bruselas I refundido aborda la cuestión relativa al alcance de la exclusión del arbitraje de su ámbito de aplicación material. Un estudio detallado de los cuatro párrafos que lo componen demuestra, no obstante, que las modificaciones introducidas en este ámbito son mínimas. Así, el control incidental del convenio arbitral es una cuestión que debe considerarse incluida en el ámbito de aplicación material del nuevo Reglamento. Por su parte, las anti–sui injunction dictadas en apoyo de un arbitraje siguen estando excluidas del ámbito de aplicación material del nuevo texto. Los argumentos que esgrime el Abogado General en sus Conclusiones al asunto Gazprom no son, en este sentido, convincentes.

La autonomía del convenio arbitral respecto del contrato en el que se inserta es un principio que no es privativo de un determinado sistema jurídico, sino que se ha extendido universalmente, figurando en la generalidad de las legislaciones de arbitraje, y constituyendo una de las manifestaciones más expresivas de la denominada lex mercatoria. Cuestión distinta es la determinación de su contenido en determinados supuestos, sobre todo vinculados a los contratos celebrados con indicios de corrupción, que ha dado lugar a un amplio debate. Los razonamientos vertidos hasta este momento en dicho debate encuentran reflejo directo en el asunto Ministerio de la Presidencia (Panamá) / Selex Es S.P.A iniciado el 31 julio 2015 ante la jurisdicción panameña. Nuestra pretensión es utilizar los hechos para verificar que el tema objeto de consideración no es un mero ejercicio retórico sino un excelente test para comprobar cuál es el estado del principio de separabilidad.

En este trabajo el autor expone el significado y fundamento del derecho de disposición en el curso de la acción impugnatoria de anulación del laudo. Para ello, la libertad se toma como premisa determinante del proceso civil y en particular del arbitraje. Esta premisa se contrasta con la llamada “jurisprudencia” de las Salas de lo Civil de los Tribunales Superiores de Justicia, en particular cuando el derecho de disposición se manifiesta, en la acción de anulación contra el laudo, mediante un acuerdo transaccional, o desistimiento sin oposición del demandado o en el allanamiento promovido por este último. Lo que muestra este estudio, es que, hasta ahora, unánimemente, salvo los casos en fraude de Ley, todas las resoluciones de los Tribunales Superiores de Justicia, otorgan prevalencia a las manifestaciones del derecho dispositivo, priorizando la libertad de las partes y dando por terminado el proceso civil del art. 42 LA. Sin embargo, esta tendencia pacifica, anclada en el principio de legalidad y en la seguridad jurídica, se ha visto interrumpida en los últimos años por la posición adoptada por la Sala de lo Civil del Tribunal Superiores de Justicia de Madrid, que viene negando sistemáticamente el derecho de disposición de los litigantes una vez iniciado el proceso civil de anulación del laudo. Al examen de las más relevantes de esas resoluciones y del voto particular discrepante, siempre mantenido con firmeza por el Presidente de la Sala, se contrae el análisis de este trabajo.