Arbitraje

Una isla desierta en medio del Océano Pacífico, reclamada por dos Estados. Uno, Francia, la descubre. Méjico, el otro, la reclama por ser el sucesor de España y por haber tenido ocupación militar efectiva. Pero la abandona y el pleito se eterniza, acabando en un laudo de tres páginas, poco más que telegráfico, más de dos décadas después.

Después de más de veinte años de existencia del Tratado de Libre Comercio de América del Norte («TLCAN»), Estados Unidos, México y Canadá renegociaron un nuevo tratado en agosto de 2017. Como resultado de dichas negociaciones, los tres Estados firmaron un nuevo acuerdo, llamado el Tratado entre México, Estados Unidos y Canadá («T-MEC»), el cual entró en vigor el primero de julio de 2020. El mecanismo de solución de controversias fue un tema central de las discusiones entre los Estados contratantes. Hoy, el texto del capítulo catorce del T-MEC se aleja significativamente del texto del capítulo once del TLCAN. Por ejemplo, Canadá ya no es parte del arbitraje inversionista-Estado y las protecciones sustantivas son mucho más restrictivas en cuanto a los reclamos que se pueden presentar por los inversionistas mexicanos y estadounidenses. El propósito de esta nota es presentar un análisis comparativo entre las principales diferencias, tanto sustantivas como procesales, entre el mecanismo de solución de controversias.

Históricamente, el recurso al arbitraje mercantil se ha utilizado para solicitar condenas pecuniarias. Este uso mayoritario ha supuesto una indebida falta de atención a condenas de otra índole, como las de cumplimiento. En la actualidad, sin embargo, determinadas disputas sobre propiedad intelectual o industrial, societarias, o puramente contractuales, no pueden resolverse con éxito sin el recurso a este último tipo de condenas. A pesar de una presencia cada vez mayor, el recurso a la condena no pecuniaria encuentra serios obstáculos de índole conceptual para ser adoptada como un mecanismo a disposición de los tribunales arbitrales. El propósito del presente trabajo es el de crear un marco de análisis para un árbitro enfrentado a la decisión de ordenar, o no, una condena no pecuniaria. Este marco presenta los argumentos para enfocar la decisión desde un punto de vista sustantivo o procesal, articula e interpreta las fuentes de las que el árbitro puede extraer su potestad para dictar condenas no pecuniarias. Una vez resueltos estos problemas, apunta los retos que éstas pueden plantear en el futuro.

La actitud de algunos países de Latinoamérica hacia el arbitraje en inversiones extranjeras ha cambiado en estos últimos años, y en especial en relación con el arbitraje CIADI. Los ejemplos más críticos de esta reciente hostilidad los encontramos en los casos de Bolivia, Ecuador y Venezuela. Estas tendencias contrarias al arbitraje se han plasmado en una serie de medidas que van desde reformas constitucionales, pasando por la denuncia de la Convención CIADI hasta la terminación de algunos Tratados bilaterales de protección de inversiones. Sin embargo, frente a esta posición, otros países latinoamericanos muestran otra postura mucho más favorable hacia el arbitraje de inversiones, postura que se ve apoyada por la adopción de nuevos Tratados internacionales donde se incluye al arbitraje internacional, incluido el arbitraje CIADI, como el método para resolver las diferencias que puedan surgir entre los inversores extranjeros y el Estado receptor de la inversión. En este contexto, se ha planteado la idea de crear un nuevo foro de arbitraje a nivel regional que se ocuparía de resolver este tipo de disputas cuando el Estado implicado fuese latinoamericano. Si dicha idea ve finalmente la luz, está claro que el arbitraje internacional en inversiones extranjeras en este ámbito geográfico adoptaría una nueva fisonomía.

Este artículo analiza la decisión del TJCE en el caso West Tankers, considerando su impacto en la interpretación de la exclusión del arbitraje establecida en el art. 1 del Reglamento 44/2001. La conclusión es que la decisión no interpreta correctamente el sentido de la mencionada exclusión, no es coherente con la jurisprudencia anterior del TJCE e incurre en algunos serios errores en la aplicación del Reglamento 44/2001. La doctrina que establece esta sentencia implica que todos los procedimientos judiciales vinculados con un acuerdo arbitral podrían ser considerados como incompatibles con el Reglamento 44/2001. Potencialmente, la falta de competencia de los tribunales estatales que se deriva de una cláusula compromisoria e, incluso, los procedimientos ante los tribunales arbitrales podrían también ser considerados incompatibles con el Reglamento 44/2001.

El TJCE ha vuelto a pronunciarse sobre la compatibilidad del régimen procesal civil comunitario y las antisuit injunctions: en este caso, una concebida para obligar a su destinatario a cumplir con un compromiso arbitral que le vincula. El TJCE sigue al Abogado General y establece que la injunction no es compatible con el Reglamento (CE) nº 44/01. Su respuesta adolece de falta de justificación convincente y es, además, apta para provocar interferencias con los instrumentos convencionales sobre arbitraje internacional, y con el funcionamiento fluido de este medio alternativo de resolución de controversias.

Como en cualquier tipo de arbitraje, el arbitraje de inversiones se fundamenta en el acuerdo de las partes. El consentimiento al arbitraje tanto por parte del Estado receptor de la inversión como por parte del inversor es un requisito indispensable para la competencia del tribunal arbitral. De forma tradicional el consentimiento se otorgaba a través de un acuerdo directo entre el inversor y el Estado receptor de la inversión. Pero en los últimos años, el consentimiento resulta de una oferta unilateral realizada por el Estado receptor de la inversión, que se contempla en su legislacion o en un Tratado internacional, que posteriormente es aceptada por el inversor. Este trabajo analiza cuando este tipo de disposiciones constituyen una oferta inequívoca de arbitraje y cuando, por el contrario, constituyen promesas futuras e incluso una simple consideración general favorable hacia este método de solución de controversias. Una interpretación correcta de estas cláusulas tiene una decisiva importancia si observamos que algunos países, especialmente de Latinoamérica, están empezando a diseñar estrategias para limitar su exposición al arbitraje, comenzando por la denuncia de la Convención CIADI.

El arbitraje requiere de una técnica específica de argumentación jurídica, por parte del abogado y del árbitro. El objetivo de todo abogado incluye la comunicación persuasiva de las pretensiones al tribunal arbitral, lo que requiere de alegaciones que adopten un razonamiento lógico, así como de una estructura adaptada al objetivo de las pretensiones. Otras funciones primordiales del abogado incluyen la exposición oral del caso y el interrogatorio de expertos y testigos. Desde el punto de vista del árbitro, su función primordial es dictar un laudo que resuelva definitivamente las controversias que las partes le han sometido. El árbitro debe además permitir que el procedimiento se lleve a cabo de forma eficaz y eficiente, de conformidad con el acuerdo entre las partes, el reglamento arbitral aplicable o, discrecionalmente, dentro de las facultades y límites fijados por las normas imperativas de la sede. Pero la libertad y flexibilidad del procedimiento hacen del arbitraje un mecanismo de resolución de controversias mucho menos predecible que el proceso judicial, lo que requiere de una adecuada especialización por parte del abogado y del árbitro.

Se procede a intentar dar una definición de lo que debe considerarse como arbitraje financiero, para pasar con posterioridad a considerar la arbitrabilidad de las operaciones financieras, describiendo aquellas transacciones y contratos cuyas controversias pueden ser sometidas a arbitraje. Se explican, de una manera clara y abierta, las ventajas y desventajas de acudir al arbitraje como medio de solución de las controversias que pueden surgir del devenir de las operaciones financieras, mencionando los problemas de alcance de la cláusula arbitral y de su extensión a terceros no firmantes, así como a la posibilidad de que puedan prosperar class actions en este campo. Se exponen una serie de consideraciones sobre los aspectos técnicos de los arbitrajes financieros más populares en estos momentos en España (obligaciones preferentes y swaps de tipos de interés), haciendo especial hincapié en los problemas que plantea la apreciación de la existencia de vicios del consentimiento. El artículo contiene una lista, no exhaustiva de las Cortes Arbitrales y otras instituciones activas en el arbitraje financiero.

El largo debate abierto en torno a la cuestión de si la Sección 1782 del Título 28 del United States Code – que regula el auxilio judicial en procesos internacionales – incluye a los órganos arbitrales dentro de su ámbito de aplicación, ha dado un paso firme en pro del arbitraje en estos últimos tiempos, aunque no sin dificultades. En 2004, la sentencia dictada en el caso Intel marcó el inicio de una nueva era tras interpretar el Tribunal Supremo americano de forma extensiva la Sección 1782, facilitando su aplicación a los arbitrajes foráneos. Sin embargo, y a pesar de sentar las bases para la determinación de qué se debe considerar un “proceso en un tribunal extranjero o internacional”, no supuso la homogeneidad en cuanto a la inclusión de los órganos arbitrales en el ámbito de aplicación de la Sección 1782, dictándose a posteriori por diversos tribunales de Circuito varias sentencias de contradictorio contenido. Esta situación parece ahora haber llegado a un punto de inflexión. La reciente sentencia In re Consorcio Ecuatoriano de Telecomunicaciones, de 25 de junio de 2012, ha implicado la consolidación de lo estipulado en el caso Intel por el Tribunal Supremo norteamericano, adoptándose esa interpretación amplia de la previsión legal y admitiendo, expresamente, la asistencia judicial a un arbitraje internacional en materia probatoria.