Arbitraje

Los Estados y el arbitraje de emergencia («AE») no son, ni deberían ser, enemigos. Los Estados tienen incentivos para utilizar el AE para proteger los intereses de aproximadamente 1,500 empresas estatales alrededor del mundo, de las acciones u omisiones de otros gobiernos extranjeros. Con eso en mente, este artículo explora la historia del uso del AE en arbitrajes de inversión iniciados bajo tratados ante el Instituto de Arbitraje de la Cámara de Comercio de Estocolmo («CCE»), desde el primer arbitraje de emergencia conocido en dicho contexto, Tskinvest c. Moldavia, en 2014. Desde entonces, se han presentado al menos doce solicitudes de AE ante la CCE, existiendo al menos cinco laudos de emergencia públicos, que nos permiten entender el razonamiento de los árbitros de emergencia. Estos laudos también resaltan la importancia de contar con un recurso rápido y adecuado para obtener medidas provisionales que de otro modo no estarían disponibles para los demandantes hasta que se constituya el tribunal arbitral, lo que en los hechos podría tomar hasta quince meses. Existen críticas y preocupaciones válidas respecto al uso del AE en disputas de inversión, entre otras cosas debido al temor de usurpación de los poderes soberanos de un Estado. Sin embargo, diversas solicitudes de emergencia, que buscaban evitar la aplicación de reformas tributarias o liberar a personas físicas que habían sido detenidas luego de un proceso penal local, han sido rechazadas, protegiendo así la soberanía de los Estados. También debe recordarse que las determinaciones jurisdiccionales que toman los árbitros de emergencia son solo prima facie y que los laudos de emergencia son, en el mejor de los casos, solo provisionales y susceptibles de ser revocados una vez constituido el tribunal arbitral. En general, el uso del AE en arbitrajes de inversión parece ser una herramienta útil tanto para inversionistas como para Estados. Por tanto, las partes deberían tener al menos la libertad de elegir si aceptan o no al AE, en lugar de que exista una prohibición general contra dicho tipo de procedimientos en las reglas aplicables.

En el último decenio, los cambios reglamentarios de los planes de incentivos para la producción de energía renovable promulgados por varios Estados miembros de la UE han sido impugnados en virtud del Tratado sobre la Carta de la Energía. Los cambios reglamentarios de España e Italia fueron de los más controvertidos. Esta contribución analiza conjuntamente los diversos laudos dictados en arbitrajes contra los dos Estados miembros y, específicamente, los diferentes argumentos sobre el principio de las expectativas legítimas en el marco del Trato Justo y Equitativo. Se pretende así facilitar una comprensión general de la aplicación actual de este estándar a las medidas públicas nacionales y, sobre esa base, hacer una serie de sugerencias sobre la evolución de la legislación en materia de inversiones en lo que respecta a la potestad regulatoria del Estado. El propósito de este estudio no es entrar en el fondo de ningún laudo que implique a España o Italia, sino más bien arrojar algo de luz sobre las teorías jurídicas aplicadas por los diferentes tribunales arbitrales. La conclusión preliminar a la que llegan los autores es que, aunque los tribunales están avanzando hacia una mejor aclaración del alcance de las expectativas legítimas (y, por tanto, de la potestad regulatoria de los Estados), lamentablemente persisten muchas incoherencias que socavan la certidumbre.

El nuevo Acuerdo de Inversiones entre la Unión Europea y China favorecerá una mayor reciprocidad entre ambas y dará previsiblemente un nuevo vigor a las inversiones mutuas, claramente deficitarias si lo comparamos con la relación comercial. Puede ser también un instrumento importante para generar reformas estructurales en China. Supone un hito histórico en las relaciones de Europa con China, habiendo conseguido la UE sustanciales avances en términos de acceso al mercado, liberalización y la aplicación de los principios de sostenibilidad, transparencia, así como la aceptación por parte de China de compromisos medioambientales y laborales. Pero, dado el número de excepciones y salvaguardas previstos y las características chinas, mucho dependerá de la ejecución del Acuerdo. Aunque se ha previsto un mecanismo de solución de controversias Estado a Estado, no se ha alcanzado consenso sobre el sistema de tribunal de inversiones para las disputas inversor-Estado que la UE deseaba, siguiendo el modelo del CETA. El artículo analiza el efecto del nuevo Acuerdo sobre el proyecto comunitario de crear una Corte Multilateral de Inversiones y subraya las paradójicas expectativas (geo)políticas asociadas con el arbitraje de inversiones.

Este artículo ofrece un análisis de las diferentes funciones que el abogado lleva a cabo en un arbitraje internacional. Dicho análisis se refiere a las reglas elaboradas por diversas instituciones arbitrales –como la CCI o la LCIA– y a organizaciones internacionales, como el CIADI o la Uncitral, reglas que son relativamente uniformes en cuanto a la estructura básica de un arbitraje, previendo una fase oral y otra escrita. La regla general es permitir que el abogado pueda libremente adaptar la estructura y forma de presentar el caso, especialmente si se compara con la rigidez y formalismo imperante en el proceso judicial. Si el arbitraje incluye una audiencia, ésta se llevará a cabo libre de formalismos innecesarios, pero la intervención del abogado seguirá requiriendo del dominio de una técnica, específica y propia del arbitraje. El árbitro ofrecerá siempre la oportunidad de acoger las pretensiones de las partes de la forma más rápida y efectiva, sin trámites procesales innecesarios. La elaboración del laudo constituye la esencia del ejercicio de la función arbitral. El árbitro no es ni un mediador ni un conciliador. Su función primordial, eminentemente jurisdiccional, radica en la emisión de un laudo vinculante y con fuerza de cosa juzgada, basado en premisas de argumentación jurídica, solo impugnables en muy excepcionales supuestos.

Una vez que el Derecho aplicable es elegido, a fin de regir el contrato entre la entidad soberana y el inversor o simplemente a fin de regir toda su relación económica, el inversor suele sentir la necesidad de proteger tal elección, asegurándose de que la entidad soberana no la modifica introduciendo nuevas condiciones en su relación o nueva normativa. Es habitual que los inversores traten de alcanzar estos objetivos introduciendo cláusulas de estabilización en los contratos de inversión. La clasificación, validez y efectos de tales cláusulas está sujeta a cierta controversia porque, entre otras cuestiones, puede afectar a la soberanía legislativa de los estados.

Los tribunales arbitrales no se encuentran obligados a aplicar el principio de cosa juzgada en la misma extensión en que lo hacen los tribunales judiciales. Por consiguiente el ámbito de aplicación de este principio sobre los laudos arbitrales puede ser separado completamente de la configuración (y aplicación) que realizan hacen los jueces y tribunales judiciales estatales cuando pronuncian una sentencia y ello sin dejar de considerar la singular característica del arbitraje internacional que reposa en autonomía privada de las partes. El presente estudio persigue un doble un objetivo. En primer lugar, tras identificar la normativa hegemónica que regula la cuestión de cosa juzgada tanto en las jurisdicciones que aplican el common law como en las que aplican el civil law, pretende la realización de una aproximación expansiva y “sustantiva /transaccional”, con la finalidad de identificar la dificultades resultantes de una aplicación mecánica y formalista de la doctrina de cosa juzgada; que desafían los más relevantes preceptos de orden público que subyacen a esta doctrina, así como a otros aspectos del principio de cosa juzgada (collateral estoppel, aplicación de la doctrina por terceras partes, y causa de acción del estoppel [doctrina de no actuar contra los actos de preclusión]). Como parte del presente análisis, consideramos que la división en los pronunciamientos que existe entre los varios Circuitos Judiciales de Apelaciones de los EE UU (Circuit Courts of Appeals) en relación al estándar que debe ser aplicado cuando surja una cuestión de cosa juzgada como parte de una excepción o defensa procesal, debe de ser objeto de un análisis profundo. En segundo lugar, se analiza si la cosa juzgada debe de aplicarse a los arbitrajes inversor–Estado, en función a lo señalado en Saipem S.p.A. v. The People’s Republic of Bangladesh (“Saipem”) y en GEA Group Aktiengesellschaft v. The Republic of Ukraine (“GEA Group”).

The Holy Grail of International Commercial Arbitration Law is trust. In order for ICA to succeed, credibility built upon trust in the justice, fairness, and effectiveness of the proceedings is necessary. This means that the pillars upon which ICA law rests: justice, fairness, and effectiveness, form a foundation that make it final and enforceable. Without these pillars it becomes a house of cards rather than the Grail Castle that holds the Holy Chalice of dispute resolution. A successful arbitration proceeding is a fair ‘trial’, presided over by impartial arbitrators who hold the Scales of Justice, blindly balancing the merits of the State on the one hand and the merits of the investor on the other, to reach a just, fair and final decision; a decision that is honoured and upheld as a sacred and holy trust by national judges. Contested awards would ideally never appear before a judge in the first instance due to the following reasons: public policy, sovereign immunity, and the collection of sins which may fall under bad faith inter alia: fraud, partiality, and bias, and especially false allegations of bias or corruption against arbitrators to sabotage proceedings, do not have space to exist in the harmonious architecture of the Grail Castle.

Este ensayo pretende dar respuesta a una serie de interrogantes derivados del arbitraje internacional inversor–Estado que requieren modificación, análisis y desarrollo. Se inicia con el estudio del deterioro experimentado por la noción clásica de la ley de contrato consecuencia de la globalización económica a partir de la jurisprudencia del tribunal supremo de los Estados Unidos de América en los casos M/S The Bremen v. Zapata Off –Shore Base Co y Compañía de Desarrollo de Santa Elena v. República de Costa Rica. A continuación se examina la metodología expansiva de jurisdicción que ha institucionalizado la noción de arbitraje sin vínculo contractual. Aquí se esgrime que a pesar del trato vastísimo que ha recibido el laudo emitido en el tema AALP v. Sri Lanka, las premisas doctrinales subyacentes merecen aún más y mayor análisis. Por último, se pone de relieve el redescubrimiento del concepto de soberanía y del espacio regulatorio del Estado, sobre todo a partir de la importación de la doctrina de los tribunales de reclamación de la República de Irán y de los EE UU al arbitraje internacional inversor–Estado en la medida en que representan asaltos a la soberanía de los Estados que trascienden las limitaciones acordadas en los tratados de inversiones.

El presente ensayo tiene por finalidad analizar la decisión de la Suprema Corte de los Estados Unidos recaída en la causa BG Group plc v. Republic of Argentina, el 5 marzo 2014, en cuyo marco se decidió que la Argentina deberá pagar a la sociedad británica BG Group el monto de 185,3 millones de dólares estadounidenses en concepto de indemnización por la decisión del Gobierno de la República Argentina de congelar los precios de las tarifas de gas en 2002. Así, se analizará el fondo de la decisión de la Corte Suprema de los Estados Unidos, centrando nuestra atención en el hecho de que ese Alto Tribunal haya omitido analizar normas básicas de Derecho internacional general, y más concretamente, las normas pertinentes del Derecho de los tratados, al dictar una decisión sobre una cláusula relativa a un arbitraje de inversiones inserta en un tratado bilateral de inversiones. Por otra parte, según se desprende de dicho fallo, se equiparan dos institutos jurídicos extremadamente diferentes, como son los contratos internacionales (en el presente caso, un convenio de arbitraje internacional) y un tratado internacional, al afirmarse que la diferencia que pudiere existir entre ambos institutos no tiene mayores consecuencias jurídicas respecto del razonamiento sobre el que se basa la decisión del Tribunal, aunque en realidad se trata de institutos jurídicos diametralmente opuestos.

El artículo revisará las expropiaciones llevadas a cabo por el Gobierno de Evo Morales en el Estado Plurinacional de Bolivia. Posteriormente, explorará los indicadores económicos bolivianos y el impacto de las referidas expropiaciones en dichos indicadores. Finalmente, el autor analizará el nuevo marco legislativo de la inversión extranjera en Bolivia y las posibilidades de acudir al arbitraje. En particular, se analizará y comentará brevemente la Ley No. 516, de 4 abril 2014, de Promoción de Inversiones y el Anteproyecto de Ley de Conciliación y Arbitraje.