Arbitraje

Después de un número tan grande de BITs, estamos en camino de encontrar un equilibrio entre los intereses de los países inversionistas y los de los países receptores. Experiencias como las del NAFTA, que convierten a países tradicionalmente inversionistas en países receptores, son particularmente interesantes porque obligan a los países desarrollados a ponerse en el lugar que antes correspondía sólo a los países en desarrollo y comprender así sus puntos de vista. A pesar de todas las críticas, dada la falta de confianza recíproca entre países inversores y países receptores respecto de la imparcialidad de sus jueces y la inherente debilidad del inversionista en la relación “inversionista extranjero-Estado receptor”, parece que el arbitraje de inversión sigue siendo la mejor opción para atraer los capitales.

Este artículo ofrece un análisis de las diferentes funciones que el abogado lleva a cabo en un arbitraje internacional. Dicho análisis se refiere a las reglas elaboradas por diversas instituciones arbitrales –como la CCI o la LCIA– y a organizaciones internacionales, como el CIADI o la Uncitral, reglas que son relativamente uniformes en cuanto a la estructura básica de un arbitraje, previendo una fase oral y otra escrita. La regla general es permitir que el abogado pueda libremente adaptar la estructura y forma de presentar el caso, especialmente si se compara con la rigidez y formalismo imperante en el proceso judicial. Si el arbitraje incluye una audiencia, ésta se llevará a cabo libre de formalismos innecesarios, pero la intervención del abogado seguirá requiriendo del dominio de una técnica, específica y propia del arbitraje. El árbitro ofrecerá siempre la oportunidad de acoger las pretensiones de las partes de la forma más rápida y efectiva, sin trámites procesales innecesarios. La elaboración del laudo constituye la esencia del ejercicio de la función arbitral. El árbitro no es ni un mediador ni un conciliador. Su función primordial, eminentemente jurisdiccional, radica en la emisión de un laudo vinculante y con fuerza de cosa juzgada, basado en premisas de argumentación jurídica, solo impugnables en muy excepcionales supuestos.

Una vez que el Derecho aplicable es elegido, a fin de regir el contrato entre la entidad soberana y el inversor o simplemente a fin de regir toda su relación económica, el inversor suele sentir la necesidad de proteger tal elección, asegurándose de que la entidad soberana no la modifica introduciendo nuevas condiciones en su relación o nueva normativa. Es habitual que los inversores traten de alcanzar estos objetivos introduciendo cláusulas de estabilización en los contratos de inversión. La clasificación, validez y efectos de tales cláusulas está sujeta a cierta controversia porque, entre otras cuestiones, puede afectar a la soberanía legislativa de los estados.

Los tribunales arbitrales no se encuentran obligados a aplicar el principio de cosa juzgada en la misma extensión en que lo hacen los tribunales judiciales. Por consiguiente el ámbito de aplicación de este principio sobre los laudos arbitrales puede ser separado completamente de la configuración (y aplicación) que realizan hacen los jueces y tribunales judiciales estatales cuando pronuncian una sentencia y ello sin dejar de considerar la singular característica del arbitraje internacional que reposa en autonomía privada de las partes. El presente estudio persigue un doble un objetivo. En primer lugar, tras identificar la normativa hegemónica que regula la cuestión de cosa juzgada tanto en las jurisdicciones que aplican el common law como en las que aplican el civil law, pretende la realización de una aproximación expansiva y “sustantiva /transaccional”, con la finalidad de identificar la dificultades resultantes de una aplicación mecánica y formalista de la doctrina de cosa juzgada; que desafían los más relevantes preceptos de orden público que subyacen a esta doctrina, así como a otros aspectos del principio de cosa juzgada (collateral estoppel, aplicación de la doctrina por terceras partes, y causa de acción del estoppel [doctrina de no actuar contra los actos de preclusión]). Como parte del presente análisis, consideramos que la división en los pronunciamientos que existe entre los varios Circuitos Judiciales de Apelaciones de los EE UU (Circuit Courts of Appeals) en relación al estándar que debe ser aplicado cuando surja una cuestión de cosa juzgada como parte de una excepción o defensa procesal, debe de ser objeto de un análisis profundo. En segundo lugar, se analiza si la cosa juzgada debe de aplicarse a los arbitrajes inversor–Estado, en función a lo señalado en Saipem S.p.A. v. The People’s Republic of Bangladesh (“Saipem”) y en GEA Group Aktiengesellschaft v. The Republic of Ukraine (“GEA Group”).

The Holy Grail of International Commercial Arbitration Law is trust. In order for ICA to succeed, credibility built upon trust in the justice, fairness, and effectiveness of the proceedings is necessary. This means that the pillars upon which ICA law rests: justice, fairness, and effectiveness, form a foundation that make it final and enforceable. Without these pillars it becomes a house of cards rather than the Grail Castle that holds the Holy Chalice of dispute resolution. A successful arbitration proceeding is a fair ‘trial’, presided over by impartial arbitrators who hold the Scales of Justice, blindly balancing the merits of the State on the one hand and the merits of the investor on the other, to reach a just, fair and final decision; a decision that is honoured and upheld as a sacred and holy trust by national judges. Contested awards would ideally never appear before a judge in the first instance due to the following reasons: public policy, sovereign immunity, and the collection of sins which may fall under bad faith inter alia: fraud, partiality, and bias, and especially false allegations of bias or corruption against arbitrators to sabotage proceedings, do not have space to exist in the harmonious architecture of the Grail Castle.

Este ensayo pretende dar respuesta a una serie de interrogantes derivados del arbitraje internacional inversor–Estado que requieren modificación, análisis y desarrollo. Se inicia con el estudio del deterioro experimentado por la noción clásica de la ley de contrato consecuencia de la globalización económica a partir de la jurisprudencia del tribunal supremo de los Estados Unidos de América en los casos M/S The Bremen v. Zapata Off –Shore Base Co y Compañía de Desarrollo de Santa Elena v. República de Costa Rica. A continuación se examina la metodología expansiva de jurisdicción que ha institucionalizado la noción de arbitraje sin vínculo contractual. Aquí se esgrime que a pesar del trato vastísimo que ha recibido el laudo emitido en el tema AALP v. Sri Lanka, las premisas doctrinales subyacentes merecen aún más y mayor análisis. Por último, se pone de relieve el redescubrimiento del concepto de soberanía y del espacio regulatorio del Estado, sobre todo a partir de la importación de la doctrina de los tribunales de reclamación de la República de Irán y de los EE UU al arbitraje internacional inversor–Estado en la medida en que representan asaltos a la soberanía de los Estados que trascienden las limitaciones acordadas en los tratados de inversiones.

El presente ensayo tiene por finalidad analizar la decisión de la Suprema Corte de los Estados Unidos recaída en la causa BG Group plc v. Republic of Argentina, el 5 marzo 2014, en cuyo marco se decidió que la Argentina deberá pagar a la sociedad británica BG Group el monto de 185,3 millones de dólares estadounidenses en concepto de indemnización por la decisión del Gobierno de la República Argentina de congelar los precios de las tarifas de gas en 2002. Así, se analizará el fondo de la decisión de la Corte Suprema de los Estados Unidos, centrando nuestra atención en el hecho de que ese Alto Tribunal haya omitido analizar normas básicas de Derecho internacional general, y más concretamente, las normas pertinentes del Derecho de los tratados, al dictar una decisión sobre una cláusula relativa a un arbitraje de inversiones inserta en un tratado bilateral de inversiones. Por otra parte, según se desprende de dicho fallo, se equiparan dos institutos jurídicos extremadamente diferentes, como son los contratos internacionales (en el presente caso, un convenio de arbitraje internacional) y un tratado internacional, al afirmarse que la diferencia que pudiere existir entre ambos institutos no tiene mayores consecuencias jurídicas respecto del razonamiento sobre el que se basa la decisión del Tribunal, aunque en realidad se trata de institutos jurídicos diametralmente opuestos.

El artículo revisará las expropiaciones llevadas a cabo por el Gobierno de Evo Morales en el Estado Plurinacional de Bolivia. Posteriormente, explorará los indicadores económicos bolivianos y el impacto de las referidas expropiaciones en dichos indicadores. Finalmente, el autor analizará el nuevo marco legislativo de la inversión extranjera en Bolivia y las posibilidades de acudir al arbitraje. En particular, se analizará y comentará brevemente la Ley No. 516, de 4 abril 2014, de Promoción de Inversiones y el Anteproyecto de Ley de Conciliación y Arbitraje.

El Estado español tiene tres frentes abiertos al arbitraje de inversiones debido a los cambios normativos retroactivos en las renovables y especialmente en las instalaciones solares fotovoltaicas. Dichos cambios pusieron de manifiesto que nuestro país no estaba preparado para prevenir y solucionar oportuna y eficazmente las posibles controversias pues, en la práctica, salvo los casos Maffetini e Inversión y Gestión de Bienes, que tuvieron un carácter más bien anecdótico, nunca había sido demandado por la vía de este mecanismo. En los nuevos contenciosos abiertos aparecen a primera vista dos cuestiones a dilucidar: si ha existido discriminación o no y si se ha producido un perjuicio derivado de la ruptura del principio de la confianza legítima de los inversores. Ello hace necesario la puesta en marcha de los ajustes pertinentes no sólo para la defensa eficaz del Estado, sino para ahorrar los considerables costes que una defensa privada de estos contenciosos conlleva.

De acuerdo con la legislación boliviana, el arbitraje de inversiones debe tener por sede Bolivia. Esta es una regulación sui generis de esta materia. El punto de este artículo es demostrar que tal obligación no tiene su fuente en la ley de arbitraje, sino en la Constitución de Bolivia.