Arbitraje

Desde la aparición del Estado moderno se ha desarrollado la teoría de la inmunidad de jurisdicción conforme al adago para in parem non habet imperium, que no es otra cosa que la proclamación del principio de igualdad soberana en las relaciones interestatales. Este trabajo examina las dificultades que se desarrollan en el arbitraje internacional tanto en el contexto de los convenios internacionales como en la jurisprudencia pretoriana arbitral, que evidencia el principio de igualdad entre las partes en el acuerdo arbitral aunque una de ellas sea un Estado. Como ha señalado el profesor Olivencia, esta regla afecta a todas las prorrogativas públicas no sólo a las que derivan del acuerdo arbitral sino también a las relativas al procedimiento. Cabe añadir que dicha regla proclama de forma tan remarcada el principio de igualdad que debería erigirse en una garantía que se proyecte al poder de ius variandi del Estado en lo que respecta al cambio de la ley aplicable y, por supuesto, a la exclusión de la inmunidad de ejecución del laudo.

La confidencialidad se ha configurado como una de las ventajas inherentes al arbitraje frente al recurso a la jurisdicción ordinaria constituyendo uno de sus mitos mas significados. Frente al empleo del tópico de que el respeto a la confidencialidad es uno de los rasgos más útiles del arbitraje, la práctica plantea si estamos más ante una ficción que a una realidad. La confidencialidad del arbitraje es las más de las veces una presunción de los árbitros, de las instituciones arbitrales o de las partes, cuando no haya sido reconocida expresamente en el convenio arbitral o en el reglamento de arbitraje y no puede hallarse una respuesta inequívoca de tal presunción, antes al contrario: las reglamentaciones nacionales, a excepción curiosamente de la española (art. 24.2º Ley de Arbitraje de 2003) guardan silencio sobre esta cuestión. Además, en ciertos sistemas se ha abierto una vía según la cual la protección de la información confidencial solo es pertinente cuando se observen ciertas circunstancias. Puede hablarse en tal sentido de un proceso dialéctico entre confidencialidad y transparencia que incide de manera muy particular en el arbitraje comercial internacional y, sobre todo, cuando una de las partes involucradas en un litigio es un Estado. La sola presencia de éste puede justificar la aparición del “interés público” e inclinar la balanza en favor de esta última.

La razón que justifica la admisión general de la arbitrabilidad de las reglas antimonopolio es que el Derecho de la competencia se ha convertido en la fuerza directora de los modernas economías de mercado, y conviene al mejor interés del público que los árbitros lo apliquen y no que huyan del mismo en razón de preocupaciones sobre su arbitrabilidad. La evolución del Derecho de la competencia hacia el análisis económico es tal, que los árbitros se ven frecuentemente confrontados y lo serán aún más y más, con aspectos de regulación antimonopolio, sea invocados de manera principal en el contexto de una acción cuyo propósito es el de declarar la nulidad de un contrato, o incidentalmente como defensa ante las demandas principales. Las leyes de arbitraje raramente contienen disposiciones expresas sobre la arbitrabilidad del Derecho de la competencia, sin embargo en la actualidad este postulado es universalmente admitido. Pruebas fehacientes de tal consenso general vienen ilustradas en la jurisprudencia arbitral, así, existe un gran número de laudos arbitrales admitiendo la arbitrabilidad de reclamaciones antimonopolio en las cuatro pasadas décadas. En el presente estudio puede observarse como la jurisprudencia arbitral se ha desarrollado a lo largo de líneas que comportan una visión incluso más liberal que la de los tribunales estatales sobre estas problemáticas.