Arbitraje

Históricamente, el recurso al arbitraje mercantil se ha utilizado para solicitar condenas pecuniarias. Este uso mayoritario ha supuesto una indebida falta de atención a condenas de otra índole, como las de cumplimiento. En la actualidad, sin embargo, determinadas disputas sobre propiedad intelectual o industrial, societarias, o puramente contractuales, no pueden resolverse con éxito sin el recurso a este último tipo de condenas. A pesar de una presencia cada vez mayor, el recurso a la condena no pecuniaria encuentra serios obstáculos de índole conceptual para ser adoptada como un mecanismo a disposición de los tribunales arbitrales. El propósito del presente trabajo es el de crear un marco de análisis para un árbitro enfrentado a la decisión de ordenar, o no, una condena no pecuniaria. Este marco presenta los argumentos para enfocar la decisión desde un punto de vista sustantivo o procesal, articula e interpreta las fuentes de las que el árbitro puede extraer su potestad para dictar condenas no pecuniarias. Una vez resueltos estos problemas, apunta los retos que éstas pueden plantear en el futuro.

La actitud de algunos países de Latinoamérica hacia el arbitraje en inversiones extranjeras ha cambiado en estos últimos años, y en especial en relación con el arbitraje CIADI. Los ejemplos más críticos de esta reciente hostilidad los encontramos en los casos de Bolivia, Ecuador y Venezuela. Estas tendencias contrarias al arbitraje se han plasmado en una serie de medidas que van desde reformas constitucionales, pasando por la denuncia de la Convención CIADI hasta la terminación de algunos Tratados bilaterales de protección de inversiones. Sin embargo, frente a esta posición, otros países latinoamericanos muestran otra postura mucho más favorable hacia el arbitraje de inversiones, postura que se ve apoyada por la adopción de nuevos Tratados internacionales donde se incluye al arbitraje internacional, incluido el arbitraje CIADI, como el método para resolver las diferencias que puedan surgir entre los inversores extranjeros y el Estado receptor de la inversión. En este contexto, se ha planteado la idea de crear un nuevo foro de arbitraje a nivel regional que se ocuparía de resolver este tipo de disputas cuando el Estado implicado fuese latinoamericano. Si dicha idea ve finalmente la luz, está claro que el arbitraje internacional en inversiones extranjeras en este ámbito geográfico adoptaría una nueva fisonomía.

Este artículo analiza la decisión del TJCE en el caso West Tankers, considerando su impacto en la interpretación de la exclusión del arbitraje establecida en el art. 1 del Reglamento 44/2001. La conclusión es que la decisión no interpreta correctamente el sentido de la mencionada exclusión, no es coherente con la jurisprudencia anterior del TJCE e incurre en algunos serios errores en la aplicación del Reglamento 44/2001. La doctrina que establece esta sentencia implica que todos los procedimientos judiciales vinculados con un acuerdo arbitral podrían ser considerados como incompatibles con el Reglamento 44/2001. Potencialmente, la falta de competencia de los tribunales estatales que se deriva de una cláusula compromisoria e, incluso, los procedimientos ante los tribunales arbitrales podrían también ser considerados incompatibles con el Reglamento 44/2001.

El TJCE ha vuelto a pronunciarse sobre la compatibilidad del régimen procesal civil comunitario y las antisuit injunctions: en este caso, una concebida para obligar a su destinatario a cumplir con un compromiso arbitral que le vincula. El TJCE sigue al Abogado General y establece que la injunction no es compatible con el Reglamento (CE) nº 44/01. Su respuesta adolece de falta de justificación convincente y es, además, apta para provocar interferencias con los instrumentos convencionales sobre arbitraje internacional, y con el funcionamiento fluido de este medio alternativo de resolución de controversias.