2008 vol. I

Históricamente, el recurso al arbitraje mercantil se ha utilizado para solicitar condenas pecuniarias. Este uso mayoritario ha supuesto una indebida falta de atención a condenas de otra índole, como las de cumplimiento. En la actualidad, sin embargo, determinadas disputas sobre propiedad intelectual o industrial, societarias, o puramente contractuales, no pueden resolverse con éxito sin el recurso a este último tipo de condenas. A pesar de una presencia cada vez mayor, el recurso a la condena no pecuniaria encuentra serios obstáculos de índole conceptual para ser adoptada como un mecanismo a disposición de los tribunales arbitrales. El propósito del presente trabajo es el de crear un marco de análisis para un árbitro enfrentado a la decisión de ordenar, o no, una condena no pecuniaria. Este marco presenta los argumentos para enfocar la decisión desde un punto de vista sustantivo o procesal, articula e interpreta las fuentes de las que el árbitro puede extraer su potestad para dictar condenas no pecuniarias. Una vez resueltos estos problemas, apunta los retos que éstas pueden plantear en el futuro.

Desde la aparición del Estado moderno se ha desarrollado la teoría de la inmunidad de jurisdicción conforme al adago para in parem non habet imperium, que no es otra cosa que la proclamación del principio de igualdad soberana en las relaciones interestatales. Este trabajo examina las dificultades que se desarrollan en el arbitraje internacional tanto en el contexto de los convenios internacionales como en la jurisprudencia pretoriana arbitral, que evidencia el principio de igualdad entre las partes en el acuerdo arbitral aunque una de ellas sea un Estado. Como ha señalado el profesor Olivencia, esta regla afecta a todas las prorrogativas públicas no sólo a las que derivan del acuerdo arbitral sino también a las relativas al procedimiento. Cabe añadir que dicha regla proclama de forma tan remarcada el principio de igualdad que debería erigirse en una garantía que se proyecte al poder de ius variandi del Estado en lo que respecta al cambio de la ley aplicable y, por supuesto, a la exclusión de la inmunidad de ejecución del laudo.

Mientras los laudos arbitrales tienden a interpretar cláusulas dudosas u oscuras en favor de su eficacia, a veces con ingeniosos, aunque criticables argumentos, los jueces nacionales, a excepción de Francia, tienen una opinión contraria; todavía celosos de su monopolio de la justicia, en caso de dudas sobre la voluntad real de las partes de sustraerse a la jurisdicción ordinaria, niegan la validez de la cláusula arbitral. Por esta razón la redacción clara y esmerada de una cláusula arbitral es una de las primeras tareas para abogados y consultores que no deberían olvidar que redactar una cláusula patológica equivale a “fueling the arguments of the party attempting to avoid arbitration and making the overall process more time–consuming and expensive”. La doctrina debate si los árbitros enfrentados a cláusulas arbitrales patológicas deben, para descubrir la verdadera intención de las partes, atender a interpretaciones restrictivas o al favor validitatis. Sea el árbitro o el juez el intérprete de estas cláusulas, estará obligado a un análisis en dos fases sucesivas. Primero, averiguar si las partes han querido el arbitraje renunciando a la jurisdicción del juez ordinario. Si esta respuesta es afirmativa, en segundo lugar debe interpretar la cláusula siguiendo los criterios interpretativos del propio contrato ya que “Contract terms shall be interpreted so as to give effect to all the terms rather than to deprive some of them of effect”.