2013 vol. VI

El arbitraje encuentra su principal esencia en la autonomía de la voluntad de las partes, como titulares de verdaderos derechos subjetivos privados, para integrar cualquier relación jurídica que sea de libre disposición. La autonomía de la voluntad comienza con la renuncia a la jurisdicción estatal como medio de solución de controversias, continúa con la redacción del acuerdo arbitral y aparecerá reflejada en todo el procedimiento arbitral que se desarrolle posteriormente. De hecho, la potestad de los árbitros para resolver controversias sobre materias de libre disposición para las partes conforme a Derecho se encuentra en la libertad y autonomía de la voluntad de los particulares, plasmada en el convenio arbitral. El convenio arbitral se instituye, por tanto, en la pieza clave del arbitraje. Dicha autonomía de la voluntad adquiere un papel protagonista y sólo debe ceder ante ciertos preceptos de carácter imperativo o de obligada observancia por las partes que se contienen en la Ley de Arbitraje.

Se procede a intentar dar una definición de lo que debe considerarse como arbitraje financiero, para pasar con posterioridad a considerar la arbitrabilidad de las operaciones financieras, describiendo aquellas transacciones y contratos cuyas controversias pueden ser sometidas a arbitraje. Se explican, de una manera clara y abierta, las ventajas y desventajas de acudir al arbitraje como medio de solución de las controversias que pueden surgir del devenir de las operaciones financieras, mencionando los problemas de alcance de la cláusula arbitral y de su extensión a terceros no firmantes, así como a la posibilidad de que puedan prosperar class actions en este campo. Se exponen una serie de consideraciones sobre los aspectos técnicos de los arbitrajes financieros más populares en estos momentos en España (obligaciones preferentes y swaps de tipos de interés), haciendo especial hincapié en los problemas que plantea la apreciación de la existencia de vicios del consentimiento. El artículo contiene una lista, no exhaustiva de las Cortes Arbitrales y otras instituciones activas en el arbitraje financiero.

La obligación de revelar un conflicto de intereses ha pasado de ser un mero instrumento en la verificación de la independencia de los árbitros para convertirse en una auténtica obligación que se ha consolidado como un auténtico un fin en sí misma. Con el aumento del uso del arbitraje el riesgo de un conflicto de intereses por parte de los árbitros se ha multiplicado. Este riesgo se puede mitigar de manera significativa por el uso de la debida diligencia y exhaustiva investigación, verificación de antecedentes y el análisis de las eventuales las conexiones entre un árbitro y una de las partes o sus abogados en el arbitraje. Dentro de los mecanismos que ayudan a una observancia plena de la independencia e imparcialidad en el arbitraje ocupa un lugar destacado el deber de revelar la existencia de conflicto de intereses; dicho deber constituye la pieza maestra del régimen jurídico de la ética arbitral y es ampliamente reconocido en las diferentes culturas jurídicas, las legislaciones y los reglamentos de arbitraje. Es una obligación que se configura como un auténtico principio fundamental del arbitraje tanto interno como internacional y es una consecuencia directa del principio general de buena fe. El deber de revelación tiene un carácter preventivo dando lugar su incumplimiento a ciertas medidas de carácter punitivo: la anulación del laudo arbitral, la recusación y la propia responsabilidad del árbitro.

La cláusula de sumisión a arbitraje en los contratos de swap en principio es válida, aunque se encuentre incluida en un contrato de adhesión, salvo que se trate de una condición general de la contratación y, o bien no se cumplan los requisitos de incorporación, o bien se haya contratado con un consumidor, pues en este segundo supuesto la cláusula se considera abusiva. Mayores problemas suscita la determinación del alcance de la cláusula, en cuanto a si la nulidad por vicios del consentimiento se entiende incluida en los casos de ejecución, cumplimiento e interpretación del contrato, que son los que comúnmente se vienen mencionando en la cláusula de sometimiento a arbitraje. Aunque la respuesta a esta cuestión no es absolutamente unánime, la postura mayoritaria de las Audiencias consiste en realizar una interpretación amplia del clausulado y de este modo entender incluidos también los casos de nulidad en el ámbito del arbitraje.