2021 Arbitraje nº 2

El arbitraje es el producto del consentimiento de las partes al acordar resolver una disputa mediante este mecanismo. Dicha disputa podría incluir directa o indirectamente a una persona o compañía que no ha firmado el contrato que dirige al arbitraje. A pesar de no haber firmado el contrato, su rol en el mismo pudo haber tenido una relevancia importante que, sin su inclusión en el procedimiento, el arbitraje perdería efectividad. Dicho fenómeno es lo que se conoce como inclusión de no signatarios en el arbitraje. En Panamá, la decisión de la inclusión del no signatario depende del tribunal arbitral. No obstante, luego de emitido un laudo, partes de arbitrajes han solicitado su anulación porque el tribunal incluyó a un no signatario. En este sentido, la Corte Suprema de Justicia de Panamá ha reconocido como regla general no incluir a no signatarios en un arbitraje con base a la relatividad de los contratos. No obstante, también ha reconocido que dicha regla tiene excepciones teniendo en cuenta la importancia de proteger la efectividad del proceso arbitral.

En los últimos veinte años, la jurisprudencia arbitral en controversias sobre inversiones ha venido articulando, adoptando y aplicando, con creciente frecuencia y confianza, diversas versiones de la doctrina del abuso del derecho. Esa jurisprudencia parece entender esta doctrina, así como la subdoctrina del abuso del proceso, como la aplicación a controversias relativas a inversiones de una doctrina general de interdicción del abuso del derecho, la cual es aceptada expresa o tácitamente como parte del Derecho internacional general. Este artículo tiene por fin examinar críticamente los presupuestos conceptuales y jurídicos sobre los que descansan esas decisiones y la medida en que guardan coherencia con los principios y la lógica de la doctrina que pretenden acoger y aplicar. Para ello, el artículo analiza las principales cuestiones (conceptuales, metodológicas, político-ideológicas) que subyacen la doctrina del abuso del derecho; la controvertida cuestión de si dicha doctrina ha pasado a formar parte del Derecho internacional; la progresiva aceptación de la doctrina en la jurisprudencia en materia de inversiones; y, en fin, los tres principales problemas que plantea la forma en que la doctrina viene aplicándose: su estatus jurídico, los derechos a que se aplica y el criterio para calificar un ejercicio de un derecho como abusivo. El artículo concluye con breves observaciones sobre tres temas más generales: las razones de la aceptación, generalmente acrítica, de la doctrina del abuso de derecho en la jurisprudencia sobre inversiones; la transformación de la doctrina, en su origen una institución típica del Derecho civil continental basada en un criterio general de abuso, en una norma de características similares a las del «common law», aplicada sobre la base de similitudes de hecho con casos anteriores; y la incertidumbre que suscita la potencial aplicación plena de la doctrina a los derechos de los Estados.