4. Revistas

La arbitrabilidad subjetiva del Estado en el Perú deriva del régimen constitucional que habilita a las personas de Derecho público a someter las controversias derivadas de los contratos que suscribe en general (art. 63) y de los contratos ley de manera particular (art. 62) en el marco de lo previsto por la ley. Admitiendo plenamente que el Estado puede y debe someter determinadas controversias a arbitraje y debe comportarse dentro de ellos en pie de igualdad con los particulares, la personalidad pública del Estado obliga a diferenciar matices. La participación del Estado debe ser bienvenida en los arbitrajes pero las características propias de lo que ello significa supone un tratamiento diferenciado. Cuando el Estado actúa como un contratista en pie de igualdad con los particulares, como ocurre en el caso de las concesiones, la diferenciación del Estado es mínima y se encuentra establecida en la LA. Pero cuando el Estado en su contratación compromete fondos del presupuesto público, los requerimientos que al efecto exige el art. 76 de la Constitución obligan a una normativa especial con un mayor componente público. Esto último ocurre en los contratos de suministro que, en especial, dan lugar a un conjunto de reglas especiales que han sido incluidas en el nuevo régimen arbitral aprobado en el Perú por la LCE y que a título de lex specialis rigen para los arbitrajes en el marco de la contratación con el Estado al amparo de la LCE.

El arbitraje encuentra su principal esencia en la autonomía de la voluntad de las partes, como titulares de verdaderos derechos subjetivos privados, para integrar cualquier relación jurídica que sea de libre disposición. La autonomía de la voluntad comienza con la renuncia a la jurisdicción estatal como medio de solución de controversias, continúa con la redacción del acuerdo arbitral y aparecerá reflejada en todo el procedimiento arbitral que se desarrolle posteriormente. De hecho, la potestad de los árbitros para resolver controversias sobre materias de libre disposición para las partes conforme a Derecho se encuentra en la libertad y autonomía de la voluntad de los particulares, plasmada en el convenio arbitral. El convenio arbitral se instituye, por tanto, en la pieza clave del arbitraje. Dicha autonomía de la voluntad adquiere un papel protagonista y sólo debe ceder ante ciertos preceptos de carácter imperativo o de obligada observancia por las partes que se contienen en la Ley de Arbitraje.

La obligación de revelar un conflicto de intereses ha pasado de ser un mero instrumento en la verificación de la independencia de los árbitros para convertirse en una auténtica obligación que se ha consolidado como un auténtico un fin en sí misma. Con el aumento del uso del arbitraje el riesgo de un conflicto de intereses por parte de los árbitros se ha multiplicado. Este riesgo se puede mitigar de manera significativa por el uso de la debida diligencia y exhaustiva investigación, verificación de antecedentes y el análisis de las eventuales las conexiones entre un árbitro y una de las partes o sus abogados en el arbitraje. Dentro de los mecanismos que ayudan a una observancia plena de la independencia e imparcialidad en el arbitraje ocupa un lugar destacado el deber de revelar la existencia de conflicto de intereses; dicho deber constituye la pieza maestra del régimen jurídico de la ética arbitral y es ampliamente reconocido en las diferentes culturas jurídicas, las legislaciones y los reglamentos de arbitraje. Es una obligación que se configura como un auténtico principio fundamental del arbitraje tanto interno como internacional y es una consecuencia directa del principio general de buena fe. El deber de revelación tiene un carácter preventivo dando lugar su incumplimiento a ciertas medidas de carácter punitivo: la anulación del laudo arbitral, la recusación y la propia responsabilidad del árbitro.

El pasado año tanto Francia como España culminaron la reforma de sus respectivas normas reguladoras del arbitraje. Lo que para Francia constituye la consumación de un proceso de reforma muy esperado por la comunidad arbitral francesa, y que ha supuesto la modificación de un cuerpo legislativo de más de 30 años de antigüedad, se presenta en el caso español como una reforma que algunos han calificado de prematura al producirse la misma tan sólo algunos años después de la entrada en vigor de la Ley de Arbitraje española. El objeto de este artículo consiste en el estudio pormenorizado de las principales reformas introducidas en las normativas española y francesa, desde una perspectiva comparativa en la que se analizarán las principales aportaciones de las mismas a la normativa preexistente así como las diferencias más relevantes entre dichas reformas, calificándose a la luz de la experiencia internacional la transcendencia y el posible impacto de cada una de ellas.

El estudio en torno a los poderes de los árbitros frente a la teoría del abuso del derecho, en el Derecho internacional privado, va dirigido al análisis de la extralimitación del ejercicio del juzgador ad hoc, en este caso del árbitro, que obliga a examinar el poder jurisdiccional y su ejercicio como figura central. Por ello, el presente estudio se concentrará en los casos de extralimitación de la competencia arbitral, así como al estudio de los poderes de los árbitros, en la administración del proceso arbitral y por último, el análisis del poder de interpretación y de la aplicación del Derecho de fondo por el árbitro en el plano internacional.

El recurso a los mecanismos alternativos de solución de controversias (ADR) –en particular al arbitraje internacional– para la resolución de litigios en los que están implicados derechos de la personalidad, en la actualidad tiene creciente importancia y plantea cuestiones que deben ser analizadas. En el presente trabajo se analiza principalmente la posibilidad de recurrir al arbitraje en este tipo de litigios, su viabilidad en el contexto actual, sus implicaciones y las cuestiones fundamentales que su utilización podría plantear en este particular sector material. De entre todas las cuestiones cabe destacar principalmente una: la arbitrabilidad, que necesariamente ha de relacionarse con el recurso al orden público. La relevancia de esta cuestión se deriva directamente de lo sensible y especial que esta materia resulta en la generalidad de sistemas nacionales y que se traduce en potenciales problemas de arbitrabilidad y orden público, principalmente por el carácter fundamental de los derechos implicados en estos litigios. El carácter fundamental de estos derechos no impide que puedan celebrarse negocios jurídicos a través de los cuales el titular disponga de ciertas facetas de su derecho. El arbitraje como medio alternativo de solución en este tipo de disputas presenta significativas ventajas frente a la jurisdicción, tanto cuando entre las partes medie un contrato de disposición como cuando lo que se exige es responsabilidad extracontractual derivada de la lesión de estos derechos.

Este artículo recoge una visión general del papel que juega el arbitraje y de su creciente utilización como alternativa de resolución de conflictos en la aplicación privada del Derecho de la competencia europeo, especialmente tras la adopción del Reglamento 1/2003. Si bien los arbitrajes ordinarios sobre Derecho de la competencia se centran en los arts. 101 y 102 TFUE, el deficiente desarrollo de los “remedios” o compromisos de comportamiento previstos en la normativa comunitaria sobre competencia y control de las concentraciones también fomenta de forma importante el empleo del mecanismo arbitral, sin dejar de lado otras materias como las ayudas estatales y las empresas públicas en las que el arbitraje también puede ser relevante. Así, se hará primero un recorrido por las diferentes áreas en las que el arbitraje puede ser útil y luego se hará mención a algunas cuestiones prácticas a tener en cuenta en el arbitraje del Derecho europeo de la competencia.

La abstención y la recusación, son elementos fundamentales de la regulación del procedimiento arbitral. La proliferación de recusaciones que se pueda observar en la práctica española o internacional puede ser entendida como una crisis del sistema pero, también y precisamente, en sentido opuesto, como la expresión del desarrollo del arbitraje y de su utilización creciente y, en relación con ello, de la importancia que cobra la delimitación de la figura del árbitro y sus condiciones. El deber de revelación o de transparencia entronca con los deberes generales que a todo árbitro son exigibles a partir de su aceptación. La revelación de circunstancias que puedan afectar la consideración del árbitro como independiente e imparcial suponen un comportamiento no sólo ético, sino diligente y leal. El art. 21.1º LA habla de un cumplimiento fiel del encargo arbitral y la fidelidad pasa muchas veces también por una actuación diligente. No se trata sólo de revelar la información que proceda, sino de hacerlo en un momento oportuno. Porque ese deber opera en interés de todos los implicados en el procedimiento, no sólo en el del propio árbitro. También afecta a la parte proponente o institución que le designó. De ahí que pueda entenderse que el incumplimiento de ese deber pueda constituir una causa de responsabilidad del árbitro.

Entre las modificaciones que han introducido la Ley 11/2011, de 20 de mayo, de reforma de la Ley 60/2003, de 23 de diciembre, de Arbitraje y de regulación del arbitraje institucional en la Administración General del Estado y la LO 5/2011, de 20 de mayo, complementaria de la anterior figura la reasignación de las funciones judiciales relativas al arbitraje atribuyendo a las Salas de lo Civil y Penal de los Tribunales Superiores de Justicia el nombramiento y remoción judicial de árbitros, el conocimiento de la acción de anulación del laudo y la competencia para conocer el execuátur de laudos extranjeros, manteniéndose los Tribunales de Primera instancia las competencias de ejecución. Con un criterio unificador similar al practicado en Francia desde hace algunos años, la Ley 11/2011 asigna a las Salas de lo Civil y de lo Penal de los distintos Tribunales Superiores de Justicia de las Comunidades Autónomas, (normalmente del lugar donde el laudo ha de producir sus efectos), a partir de su entrada en vigor, la competencia para conocer del reconocimiento de laudos y confiere a los Juzgados de Primera Instancia la potestad para proceder a la ejecución de los mismos. La regla antes vista es aplicable a los laudos extranjeros, por lo que el execúatur de los mismos queda reservado también a dichos Tribunales (sin que se produzca, como en otros tiempos, una centralización de tal competencia en el Tribunal Supremo) y su ejecución a los Juzgados de Primera Instancia del lugar, con carácter general, donde el laudo deba producir sus efectos. Por último, también se otorga la Sala de lo Civil y de lo Penal de los Tribunales Superiores de Justicia la competencia de decidir sobre las acciones de anulación de laudos y sobre el nombramiento y remoción de árbitros.

El presente trabajo analiza las recientes reformas operadas fundamentalmente en la Ley 60/2003 de 23 de diciembre de Arbitraje mediante la Ley 11/2011, de 20 de mayo. Las materias en las que se ha centrado la reforma, y que se analizan a lo largo del presente trabajo, son: funciones judiciales en relación con el arbitraje; arbitraje societario; régimen jurídico de los árbitros; idioma del arbitraje; régimen jurídico del laudo; acción de anulación; revisión del laudo; previsión del arbitraje en relación con los conflictos internos entre la Administración General del Estado y sus Entes instrumentales; medidas cautelares y arbitraje concursal.