4. Revistas

El arbitraje encuentra su principal esencia en la autonomía de la voluntad de las partes, como titulares de verdaderos derechos subjetivos privados, para integrar cualquier relación jurídica que sea de libre disposición. La autonomía de la voluntad comienza con la renuncia a la jurisdicción estatal como medio de solución de controversias, continúa con la redacción del acuerdo arbitral y aparecerá reflejada en todo el procedimiento arbitral que se desarrolle posteriormente. De hecho, la potestad de los árbitros para resolver controversias sobre materias de libre disposición para las partes conforme a Derecho se encuentra en la libertad y autonomía de la voluntad de los particulares, plasmada en el convenio arbitral. El convenio arbitral se instituye, por tanto, en la pieza clave del arbitraje. Dicha autonomía de la voluntad adquiere un papel protagonista y sólo debe ceder ante ciertos preceptos de carácter imperativo o de obligada observancia por las partes que se contienen en la Ley de Arbitraje.

El recurso a los mecanismos alternativos de solución de controversias (ADR) –en particular al arbitraje internacional– para la resolución de litigios en los que están implicados derechos de la personalidad, en la actualidad tiene creciente importancia y plantea cuestiones que deben ser analizadas. En el presente trabajo se analiza principalmente la posibilidad de recurrir al arbitraje en este tipo de litigios, su viabilidad en el contexto actual, sus implicaciones y las cuestiones fundamentales que su utilización podría plantear en este particular sector material. De entre todas las cuestiones cabe destacar principalmente una: la arbitrabilidad, que necesariamente ha de relacionarse con el recurso al orden público. La relevancia de esta cuestión se deriva directamente de lo sensible y especial que esta materia resulta en la generalidad de sistemas nacionales y que se traduce en potenciales problemas de arbitrabilidad y orden público, principalmente por el carácter fundamental de los derechos implicados en estos litigios. El carácter fundamental de estos derechos no impide que puedan celebrarse negocios jurídicos a través de los cuales el titular disponga de ciertas facetas de su derecho. El arbitraje como medio alternativo de solución en este tipo de disputas presenta significativas ventajas frente a la jurisdicción, tanto cuando entre las partes medie un contrato de disposición como cuando lo que se exige es responsabilidad extracontractual derivada de la lesión de estos derechos.

Convenio arbitral y proceso arbitral constituyen dos realidades jurídicas autónomas, pero interrelacionadas. Este trabajo quiere precisar y clarificar la naturaleza y alcance de esas relaciones. Convenio y arbitraje no guardan entre sí una relación de causa a efecto. Lo que hace nacer un determinado procedimiento arbitral no es el convenio arbitral, sino el propio acto de demandar. La demanda, lo mismo para el proceso judicial que para el arbitral, es el único origen de toda situación jurídico– procesal. Y ello porque la incoación del arbitraje supone el ejercicio del derecho de promover la actividad jurisdiccional. El convenio arbitral se limita a sujetar el ejercicio de ese derecho a la carga de hacerlo mediante arbitraje. Pero es el derecho a la jurisdicción, y no el convenio arbitral, el que, ejercitándose en el arbitraje, engendra todo lo que de procesal hay en éste.

El Considerando 12 del Reglamento Bruselas I refundido aborda la cuestión relativa al alcance de la exclusión del arbitraje de su ámbito de aplicación material. Un estudio detallado de los cuatro párrafos que lo componen demuestra, no obstante, que las modificaciones introducidas en este ámbito son mínimas. Así, el control incidental del convenio arbitral es una cuestión que debe considerarse incluida en el ámbito de aplicación material del nuevo Reglamento. Por su parte, las anti–sui injunction dictadas en apoyo de un arbitraje siguen estando excluidas del ámbito de aplicación material del nuevo texto. Los argumentos que esgrime el Abogado General en sus Conclusiones al asunto Gazprom no son, en este sentido, convincentes.

Una nueva sentencia del Tribunal Constitucional español viene a incidir en la necesidad de que exista un acuerdo de voluntades para instaurar un procedimiento arbitral. En esta ocasión, declara inconstitucional el art. 76 e) de la Ley de Contrato de Seguro, referido al seguro de defensa jurídica, que establece el derecho del asegurado a someter a arbitraje cualquier diferencia que pueda surgir entre él y el asegurador sobre el contrato de seguro. El Tribunal entiende que el citado artículo infringe el art. 24.1º de la Constitución, al privar a una de las partes, concretamente al asegurador, del acceso a la jurisdicción y en consecuencia a la tutela judicial efectiva.

El arbitraje no es un modo de resolver las diferencias frente a la vía judicial, sino una alternativa a ésta. Una alternativa aconsejable con preferencia a la vía judicial a la que li-bremente podrán acudir quienes entiendan que se adapta mejor a sus condiciones o cir-cunstancias. Solo de ese modo puede entenderse la función y el papel que debe cumplir el arbitraje y evitar frustraciones o desengaños, producido muchas veces por una confusión en su verdadero cometido. El árbitro no es es un juez, ni desempeña una completa función juris-diccional. El arbitraje no nace como sustituto de la función jurisdiccional, sino como una al-ternativa a la misma y, por tanto, no utilizarse como un remedio supletorio del judicial.