4. Revistas

La razón que justifica la admisión general de la arbitrabilidad de las reglas antimonopolio es que el Derecho de la competencia se ha convertido en la fuerza directora de los modernas economías de mercado, y conviene al mejor interés del público que los árbitros lo apliquen y no que huyan del mismo en razón de preocupaciones sobre su arbitrabilidad. La evolución del Derecho de la competencia hacia el análisis económico es tal, que los árbitros se ven frecuentemente confrontados y lo serán aún más y más, con aspectos de regulación antimonopolio, sea invocados de manera principal en el contexto de una acción cuyo propósito es el de declarar la nulidad de un contrato, o incidentalmente como defensa ante las demandas principales. Las leyes de arbitraje raramente contienen disposiciones expresas sobre la arbitrabilidad del Derecho de la competencia, sin embargo en la actualidad este postulado es universalmente admitido. Pruebas fehacientes de tal consenso general vienen ilustradas en la jurisprudencia arbitral, así, existe un gran número de laudos arbitrales admitiendo la arbitrabilidad de reclamaciones antimonopolio en las cuatro pasadas décadas. En el presente estudio puede observarse como la jurisprudencia arbitral se ha desarrollado a lo largo de líneas que comportan una visión incluso más liberal que la de los tribunales estatales sobre estas problemáticas.

La arbitrabilidad subjetiva del Estado en el Perú deriva del régimen constitucional que habilita a las personas de Derecho público a someter las controversias derivadas de los contratos que suscribe en general (art. 63) y de los contratos ley de manera particular (art. 62) en el marco de lo previsto por la ley. Admitiendo plenamente que el Estado puede y debe someter determinadas controversias a arbitraje y debe comportarse dentro de ellos en pie de igualdad con los particulares, la personalidad pública del Estado obliga a diferenciar matices. La participación del Estado debe ser bienvenida en los arbitrajes pero las características propias de lo que ello significa supone un tratamiento diferenciado. Cuando el Estado actúa como un contratista en pie de igualdad con los particulares, como ocurre en el caso de las concesiones, la diferenciación del Estado es mínima y se encuentra establecida en la LA. Pero cuando el Estado en su contratación compromete fondos del presupuesto público, los requerimientos que al efecto exige el art. 76 de la Constitución obligan a una normativa especial con un mayor componente público. Esto último ocurre en los contratos de suministro que, en especial, dan lugar a un conjunto de reglas especiales que han sido incluidas en el nuevo régimen arbitral aprobado en el Perú por la LCE y que a título de lex specialis rigen para los arbitrajes en el marco de la contratación con el Estado al amparo de la LCE.

El recurso a los mecanismos alternativos de solución de controversias (ADR) –en particular al arbitraje internacional– para la resolución de litigios en los que están implicados derechos de la personalidad, en la actualidad tiene creciente importancia y plantea cuestiones que deben ser analizadas. En el presente trabajo se analiza principalmente la posibilidad de recurrir al arbitraje en este tipo de litigios, su viabilidad en el contexto actual, sus implicaciones y las cuestiones fundamentales que su utilización podría plantear en este particular sector material. De entre todas las cuestiones cabe destacar principalmente una: la arbitrabilidad, que necesariamente ha de relacionarse con el recurso al orden público. La relevancia de esta cuestión se deriva directamente de lo sensible y especial que esta materia resulta en la generalidad de sistemas nacionales y que se traduce en potenciales problemas de arbitrabilidad y orden público, principalmente por el carácter fundamental de los derechos implicados en estos litigios. El carácter fundamental de estos derechos no impide que puedan celebrarse negocios jurídicos a través de los cuales el titular disponga de ciertas facetas de su derecho. El arbitraje como medio alternativo de solución en este tipo de disputas presenta significativas ventajas frente a la jurisdicción, tanto cuando entre las partes medie un contrato de disposición como cuando lo que se exige es responsabilidad extracontractual derivada de la lesión de estos derechos.

El objeto de este trabajo es tratar de descifrar algunos principios o ideas fundamentales, que transciendan fronteras territoriales, al regir el pensamiento o la conducta de los operadores jurídicos en materia de arbitraje en Latinoamérica. En Latinoamérica el arbitraje no es un mero mecanismo contractual de resolución de disputas, pues se le reconocen importantes efectos jurisdiccionales. Varias Constituciones incluyen al arbitraje como parte de los mecanismos alternativos reconocidos para la administración de justicia. Poco a poco, el arbitraje comienza a concurrir y cooperar con la jurisdicción judicial, aunque guarde diferencias fundamentales de carácter estructural.